Archivo de caso de pornografía infantil por falta de indicios suficientes para fundamentar acusación

20.04.2017

 El Juzgado de Instrucción 3 de Arenys de Mar ha dictado auto de sobreseimiento provisional de un procedimiento penal seguido por un presunto delito de posesión de pornografía infantil. Dicho auto se ha dictado a petición del Ministerio Fiscal y la defensa, considerando que los 12 archivos localizados en el espacio libre del disco -es decir, archivos borrados- no son indicio suficiente para fundamentar una acusación penal. Textualmente afirma el fiscal que 'No puede descartarse que la versión ofrecida por el investigado sea cierta, es decir, que se trate de archivos descargados accidentalmente al descargar pornografía de adultos, y que fueron borrados en cuanto el usuario se dio cuenta de su contenido. Además, no se han encontrado programas que permitan la descarga y el intercambio de archivos con terceros, o indicios que permitan acreditar la procedencia de los archivos encontrados.'


Por su interés para otros casos, reproducimos a continuación el informe del Ministerio Fiscal, del que se han eliminado todos los datos de carácter personal.

 


Juzgado Instrucción 3 Arenys de Mar

AL JUZGADO

El Fiscal, despachando el traslado conferido, interesa conforme a lo dispuesto en el artículo 641.2 de la LECrim., el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las presentes actuaciones seguidas contra K., por un presunto delito de posesión de pornografía infantil, con base a los siguientes argumentos:


PRIMERO: En las presentes diligencias previas se ha seguido investigación por los siguientes hechos:


1. El procedimiento comenzó por atestado de la Brigada Central de Investigación Tecnológica (Policía Nacional), de marzo de 2014, en el que se ponía en conocimiento del juzgado la investigación realizada sobre la red "Gnutella", a través de la cual distintos usuarios estarían compartiendo archivos de carácter pedófilo, y a la que cualquier usuario puede acceder descargándose alguno de los muchos programas-cliente que de forma gratuita se encuentran disponibles en intemet. En concreto, se identificaron 20 usuarios ubicados en España que se encontraban distribuyendo archivos de contenido pedófilo, con un nombre que aludía expresamente a su contenido ilegal. La investigación permitió acceder a las IP de conexión utilizadas por estos 20 usuarios, resultando que una de ellas, según la información recibida de las compañías prestadoras de servicios de la comunicación previo oficio judicial, estaba asociada a la línea telefónica a nombre de K., con domicilio en Z.


Según participó la Unidad de Investigación Policial, el sospechoso se encontraba de viaje en el momento en que se recibió la causa en los Juzgados de Arenys de Mar, decidiendo por ello no solicitar la diligencia de entrada y registro, y en su lugar, citar al sospechoso en su domicilio a fin de que se personara a la mayor brevedad posible en dependencias policiales. K. compareció ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Mataró el 18 de abril de 2016, donde se le informó de sus derechos y se le tomó declaración. En la misma, K. interesó declarar únicamente en sede judicial, aunque se ofreció a hacer entrega del disco duro interno de su ordenador de sobremesa, cosa que hizo al día siguiente.

Ya en sede judicial, K. declaró como investigado el 16 de junio de 2016. Explicó que aunque en el momento de declarar vivía en S., en el momento de los hechos aún vivía en España, y durante ese tiempo nunca descargó de intemet pornografía infantil ni la distribuyó. Durante unas semanas tuvo instalado un programa P2P para bajar películas, y descargó pornografía de adultos. En alguna ocasión algunas de las películas mostraban pornografía infantil, pero en ese caso las borraba inmediatamente. Dejó de utilizar el programa porque descargaba muchos virus. Añadió que desconocía que se trataba de un programa utilizado expresamente para bajar pornografía infantil, dato que le dijeron los agentes de policía en su primera declaración. Los archivos que descargaba no los compartía con nadie, y los guardaba en una carpeta de su ordenador, de la que no recordaba el nombre. El programa le daba la opción de compartir los archivos, a lo que el declarante siempre optaba por la opción de no compartir. Dada su profesión, desconocía el funcionamiento del programa informático, y desconocía el funcionamiento de la red Gnutella con anterioridad a estos hechos. Negó haber notado nada extraño en los nombres de los archivos que descargas. A preguntas de su representación letrada, explicó que la conexión a intemet en su domicilio era tipo inalámbrico, y la contraseña del router era la que venía por defecto.


2. Se ha llevado a cabo un análisis pericial del disco duro entregado por el investigado. En sus conclusiones se explica que la partición analizada está prácticamente vacía, sólo ocupada por el sistema operativo. Ahora bien, una vez realizada una recuperación de archivos, en el espacio libre del mismo se han podido recuperar 58 archivos de vídeo, de los cuales 34 están corruptos y no es posible reproducirlos, y del resto, 12 contienen imágenes de pornografía infantil.

SEGUNDO: A partir de la prueba practicada en autos, el Ministerio Fiscal considera que no existen indicios suficientes para dirigir acusación contra el investigado. Existen indicios de delito, al haberse encontrado en el espacio libre del disco duro del ordenador del investigado imágenes que muestran a menores en actitudes y comportamientos de inequívoco carácter sexual. Sin embargo, estos indicios no son suficientes para fundamentar una acusación penal. No puede descartarse que la versión ofrecida por el investigado sea cierta, es decir, que se trate de archivos descargados accidentalmente al descargar pornografía de adultos, y que fueron borrados en cuanto el usuario se dio cuenta de su contenido. Además, no se han encontrado programas que pennitan la descarga y el intercambio de archivos con terceros, o indicios que permitan acreditar la procedencia de los archivos encontrados.


Por todo lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesa que se proceda a dictar el Auto previsto en el artículo 641.1 de la LECrim, en el sentido de acordar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la incoación de la presente causa.


En Mataró, a 23 de marzo de 2017

 

Pornografía Infantil: la Audiencia de Barcelona estima recurso de apelación y absuelve

05.09.2016

Audiencia Provincial

Sección Quinta

Barcelona

 

Rollo Apelación nº 148116-CH

Procedimiento Abreviado nº 171/2015

Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona

 


SENTENCIA


limos. Sres. Magistrados:


Dª Elena Guindulain Oliveras

Dº José María Assalit Vives

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis


En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis


VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 148/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de· Barcelona, en el Procedlmiento Abreviadonº 171/15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un presunto delito de distribución de pornografía infantil, siendo parte apelante E.S.Z. y parte apelada el MinisterIo Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO.


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de marzo de 2016, se dictó Sentencia, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Debo condenar y condeno a E.S.Z. como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil concurriendo la atenuante de dlicaciones indebidas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procédase a el decomiso y destrucción del material informático incautado utlizado para la comisión del delito".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, en fecha 28 de abril de 2016, por la representación procesal de E.S.Z. se interpuso recurso de apelación, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvo por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito objeto de acusación.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente, verificado lo cual, con el resultado que consta en autos, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse, ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS


ÚNICO-. No se aceptan los de la sentencia de instancia, que quedan recogidos del siguiente modo:


"No resulta probado que E.S.Z. hubiera visualizado 23 archivos con contenido relacionado con pornografía infantil, que consta fueron descargados a través del programa Emule y almacenados en la carpeta lncoming de su ordenador".


FUNDAMENTOS DE DERECHO.


PRIMERO Invoca el recurrente como motivos de impugnación de la sentencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico y doctrina jurisprudencia!, infracción del principio de tipicidad, ausencia de dolo.

 

 

El recurso debe prosperar.

Tras la revisión de la totalidad de las actuaciones y el visionado del acto de Juicio, con notables dificultades en cuanto a la declaración de los peritos que lo hicieron por videoconferencia , la Sala llega a las siguientes consideraciones:

Partiendo como hecho incuestionable de la existencia, tras el examen del contenido del disco duro del ordenador del acusado, de determinados archivos (23) con contenido de pornografía infantil, el agente de la Guardia Civil con T. I.P K38631 K, ratificó su Informe yal respecto de las descargas de archivos por error, a preguntas de la defensa, manifestó que existía dicha posibilidad, especificando "...Sí yo busco pornografía en el emule y me dan 50 resultados y yo los 50 los marco para descargar, es posible que dentro de esos 50 haya un archivo de contenido pedófilo ..."; sin descartar que si el archivo no se visualiza, no existe posibilidad de que el usuario sepa que está compartiendo el mismo; de ahí que acudan a las directrices marcadas por la fiscalía que prevé un periodo de 15 días durante los cuales el usuario debe tener conciencia de lo que hace; lo anterior, unido a las circunstancias que motivaron el inicio de las actuaciones (folio 11 de los autos) revela la posibilidad de que dicha descarga hubiera sido errónea o involuntaria, máxime teniendo en consideración que el acusado había realizado descargas masivas de pornografía tal y como se desprende del elevado número de archivos detectados en su ordenador, sin que los contenidos de pornografía infantil se hallaran ni estructurados, ni ordenados (f. 493 de los autos), ni se hallara en ningún otro tipo de soporte, material relacionado con pornografía infantil.

En segundo término, tal y como consta al folio 33 de su Informe, manifestó que ninguna de las búsquedas efectuadas por el acusado (186 archivos) estaba relacionada con la pedofilia o la pornografía infantil, señalando que la práctica totalidad de los archivos _ compartidos de la carpeta incoming (9.276), eran de pornografía de adultos; así, en el acta de la diligencia de entrada y registro, folio 240 de los autos, consta que " . . . en el programa de emule en "tráfico de descarga" hay un total de 186 archivos de cuyas denominaciones no están re/aóonadas con el hecho investigado ...".Bien es cierto que en la denominación de algunos de los archivos que se encontraban en la carpeta incoming, aparecía el acrónimo PTHC relacionado con menores, hallando un total de 23 archivos de esa naturaleza, pero, tal y como aclaró el
perito de parte, pudiera tratarse de un resumen de ficheros localizados en esa carpeta con las palabras o secuencia de palabras PTHC, lo que no significa que se hayan buscado por dicho término, poniendo como ejemplo clarificador .de dlcho extremo uno de los archivos con contenido pedófilo que sin embargo no llevaban terminología relacionada con menores, con independencia de que incorporara la secuencia de palabras antes aludida, todo ello, sin obviar que no consta acreditado que se hallara ningún fichero en el que se encontraran las palabras PTHC.

Del mismo modo refirió que el archivo que dio origen a la investigación, folio 41 de su Informe, incluía el término "MATTURE", término no identificativo de pornografía infantil, sino adulta.

Finalmente afirmó que, crearon, en el ordenador del acusado, dentro del escritorio una carpeta (f. 475 de los autos), donde almacenaron todas las evidencias, capturas digitales, archivos de muestras de contenido, pasando dicha carpeta a un DVD o CD para constancia de evidencias digitales; la ruta de directorio que incorporaba el término BURN, fue creado por los agentes policiales instructores;

En todos los archivos, cuyas capturas obran a los folios 707 a 736 de los autos, existe coincidencia entre fecha de creación (fecha de inicio de la descarga del fichero en la carpeta "temp") y fecha de último acceso; la fecha de modificación de algunos de los archivos, que refleja el momento en el que descargado el archivo el programa emule lo traslada a la carpeta "incoming" varía en un día con respecto a la fecha de creación y último acceso. De lo anterior se infiere que desde su creación no existió movimiento alguno de dichos ficheros por parte del acusado, pues de lo contrario se hubiera producido una mutación de las fechas; consta que la carpeta temporal oculta en la que se encontraban los ficheros de pornografía infantil, se generó, cuando se creó el DVD o el CD antes aludido, esto es el 12 de diciembre de 2012, fecha de la entrada y registro, lo que acredita que dichos ficheros se movieron, temporalmente, al crearse dicha carpeta, sin que existan evidencias objetivas de tal intensidad que permitan aseverar que, efectivamente, hubo visualización de los referidos archivos, no constando dato alguno al respecto en el Informe Técnico del disco duro efectuado por los Peritos de la Guardia Civil.

Con todo lo anterior, no puede concluirse que exista prueba de cargo suficiente al respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal objeto de acusación existiendo dudas relevantes que impiden asegurar que el acusado descargara intencionadamente dichos archivos, por lo cual, no procede sino la revocación de la sentencia y la libre absolución del acusado.


SEGUNDO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.


VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

FALLAMOS


Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de E.S.Z. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS aquella Sentencia, acordando la libre ABSOLUCIÓN de E.S.Z. del delito de distribución de pornografía infantil por el resultaba acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que la misma no es firme. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, procediendo a inscribir la nota de condena en el Registro correspondiente.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos. 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la lima. Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audíencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

Pornografía infantil, sentencia absolutoria. El acusado no abrió, visualizó ni compartió un archivo con nombre camuflado.

23.07.2015

El Juzgado Penal 3 de Granollers ha dictado una sentencia por la que absuelve al acusado por delitos de distribución y posesión de pornografía infantil, por considerar a partir de las pruebas practicadas que la presencia de dicho archivo en el ordenador del acusado era totalmente involuntaria y desconocida para el mismo, dado que había sido camuflado en la red P2P mediante un nombre que aludía a recetas de cocina, además de haberle sido cambiada la extensión, de forma que no se podía descomprimir.

La reciente reforma del Código Penal tipifica como delito, además de la posesión o distribución de pornografía infantil, el simple acceso a la misma. Precisamente por ello, la reciente Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado, recomienda a los señores fiscales que se abstengan de acusar en aquellos casos en que no hay pruebas de la voluntariedad en la descarga, compartición, acceso o posesión de material pedófilo.

En el presente caso fueron determinantes para la absolución las declaraciones de los policías, así como del perito de la defensa. 

 

SENTENCIA:

En Granollers, a dos de julio de dos mil quince.

Antonio Climent Durán, Magistrado del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Granollers, ha celebrado juicio oral y público en la causa arriba referenciada, seguida por delito de distribución de pornografía infantil, contra X.Y.Z.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado representado por el Procurador Ramón Daví y asistido por el Letrado Carlos A. Sánchez Almeida.


ANTECEDENTES DE HECHO


1.- En este Juzgado se sigue la causa arriba referenciada en la que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil previsto en el artículo 189-1-b del Código Penal, del que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. La Defensa, por su parte, expresó su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal al estimar que el acusado no había cometido delito alguno, solicitando, en consecuencia, su absolución.

2.- Comenzado el juicio oral, se practicó la prueba propuesta por las partes, elevando las mismas a continuación a definitivas sus conclusiones provisionales si bien el Ministerio Fiscal interesó que, con carácter alternativo, se estimaran los hechos constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189-2 del Código Penal, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.


HECHOS PROBADOS


Se declara probado que, con ocasión de la operación policial Tarzán contra la pornografía infantil en internet llevada a cabo en el año 2012, se tuvieron indicios de que X.Y.Z. había intercambiado dos ficheros que contenían pornografía infantil, dictándose por tal motivo por la Jueza del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Granollers Auto de fecha 8 de abril de 2012 en la que se acordaba la entrada y registro en el domicilio del Sr. X.Y.Z., practicándose la correspondiente diligencia de entrada y registro al día siguiente, ocupándose en el domicilio en cuestión un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 1, un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 2, un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 3, y un disco duro de la marca Hitachi, modelo Deskster, con número de serie 4, no localizando los dos archivos que se buscaban, localizando sin embargo en el primero de los discos• duros el título de un archivo que contenía la palabra pthc y que es posible que hubiese contenido material pornográfico infantil si bien dicho extremo no pudo ser comprobado por carecer de contenido el archivo en cuestión, localizándose así mismo con posterioridad en el cuarto disco duro un archivo con título "recetas fáciles.rar" que sí que contenía material pornográfico infantil, no constando sin embargo que el Sr. X.Y.Z. hubiese llegado a tomar conocimiento del contenido del mismo por cuanto que no consta que lo hubiese llegado a abrir habida cuenta que con la extensión que tenía dicho archivo ello no era posible, no constando tampoco que lo hubiese intercambiado con otros usuarios de la red P2P a través de la cual se lo había descargado.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


1.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a la prueba válidamente practicada en el juicio oral y a lo largo de las actuaciones, sobresaliendo de entre toda ella las siguientes: a) El testimonio del acusado, el cual dijo, en definitiva, que él nunca se había descargado archivos con pornografía infantil, afirmando que él nunca había tenido los dos archivos que dieron lugar a la intervención policial y asegurando que lo único que había hecho era descargarse archivos con recetas de cocina por cuanto que dicho tema le interesaba mucho, descargándose por ese motivo el archivo "recetas fáciles.rar" sin saber que su contenido fuese pornográfico, no habiendo llegado a abrirlo ni mucho menos a compartirlo con otros usuarios de internet; b) El testimonio del Policía Nacional número 00001, el cual admitió que no encontraron los archivos que iban buscando, encontrando un único rastro de pornografía infantil cual fue el título de un archivo que contenía la palabra pthc; c) El testimonio del Policía Nacional número 00000, el cual dijo que efectivamente encontraron en un disco duro el título de un archivo que contenía la palabra pthc que suele contener material pornográfico si bien dicho extremo no pudo acreditarse por cuanto que el archivo en cuestión carecía de contenido, localizando otro archivo que tenía el título "recetas fáciles.rar" y que contenía material pornográfico infantil, pudiendo abrir dicho archivo tras cambiar la extensión por la de mp4, no constándoles que el acusado lo hubiese llegado a abrir ni mucho menos que lo hubiese intercambiado con otros usuarios; y d) El testimonio de A.B.C., perito aportado por la Defensa, el cual aseguró que no podía acreditarse que el acusado hubiese abierto o intercambiado el archivo en cuestión.

Pues bien, de la prueba practicada no queda acreditado que el acusado hubiese distribuido o hubiese poseído pornografía infantil según se le imputa por cuanto que no consta que conociese el contenido del único archivo que se le ocupó y que contenía pornografía infantil por cuanto que su título camuflado no lo indicaba y por cuanto que no consta que lo hubiese llegado a abrir, no constando tampoco que lo hubiese llegado a compartir con otros usuarios de internet según se le imputa, debiéndosele absolver por todo ello tanto del delito de distribución de pornografía infantil previsto en el artículo 189-1-b del Código Penal como del delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189-2 del Código Penal por los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

2.- Al tener que dictarse un pronunciamiento absolutorio procede declarar las costas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal y 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.


FALLO


1.- ABSOLVER a X.Y.Z. de un delito de distribución de pornografía infantil y de un delito de posesión de pornografía infantil de que ha sido acusado, declarando las costas de oficio.


Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que habrá de interponerse en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al de su notificación, mediante escrito que se deberá presentar en este Juzgado en el que se expresen los motivos de impugnación.

 

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

 

 

 

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en Audiencia pública por el Magistrado que la ha dictado; doy fe.