Pornografía Infantil: la Audiencia de Barcelona estima recurso de apelación y absuelve

Audiencia Provincial

Sección Quinta

Barcelona

 

Rollo Apelación nº 148116-CH

Procedimiento Abreviado nº 171/2015

Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona

 

SENTENCIA

limos. Sres. Magistrados:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dº José María Assalit Vives

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 148/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de· Barcelona, en el Procedlmiento Abreviadonº 171/15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un presunto delito de distribución de pornografía infantil, siendo parte apelante E.S.Z. y parte apelada el MinisterIo Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de marzo de 2016, se dictó Sentencia, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Debo condenar y condeno a E.S.Z. como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil concurriendo la atenuante de dlicaciones indebidas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procédase a el decomiso y destrucción del material informático incautado utlizado para la comisión del delito".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, en fecha 28 de abril de 2016, por la representación procesal de E.S.Z. se interpuso recurso de apelación, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvo por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito objeto de acusación.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente, verificado lo cual, con el resultado que consta en autos, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse, ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO-. No se aceptan los de la sentencia de instancia, que quedan recogidos del siguiente modo:


"No resulta probado que E.S.Z. hubiera visualizado 23 archivos con contenido relacionado con pornografía infantil, que consta fueron descargados a través del programa Emule y almacenados en la carpeta lncoming de su ordenador".

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO Invoca el recurrente como motivos de impugnación de la sentencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico y doctrina jurisprudencia!, infracción del principio de tipicidad, ausencia de dolo.

 

 

El recurso debe prosperar.

Tras la revisión de la totalidad de las actuaciones y el visionado del acto de Juicio, con notables dificultades en cuanto a la declaración de los peritos que lo hicieron por videoconferencia , la Sala llega a las siguientes consideraciones:

Partiendo como hecho incuestionable de la existencia, tras el examen del contenido del disco duro del ordenador del acusado, de determinados archivos (23) con contenido de pornografía infantil, el agente de la Guardia Civil con T. I.P K38631 K, ratificó su Informe yal respecto de las descargas de archivos por error, a preguntas de la defensa, manifestó que existía dicha posibilidad, especificando "...Sí yo busco pornografía en el emule y me dan 50 resultados y yo los 50 los marco para descargar, es posible que dentro de esos 50 haya un archivo de contenido pedófilo ..."; sin descartar que si el archivo no se visualiza, no existe posibilidad de que el usuario sepa que está compartiendo el mismo; de ahí que acudan a las directrices marcadas por la fiscalía que prevé un periodo de 15 días durante los cuales el usuario debe tener conciencia de lo que hace; lo anterior, unido a las circunstancias que motivaron el inicio de las actuaciones (folio 11 de los autos) revela la posibilidad de que dicha descarga hubiera sido errónea o involuntaria, máxime teniendo en consideración que el acusado había realizado descargas masivas de pornografía tal y como se desprende del elevado número de archivos detectados en su ordenador, sin que los contenidos de pornografía infantil se hallaran ni estructurados, ni ordenados (f. 493 de los autos), ni se hallara en ningún otro tipo de soporte, material relacionado con pornografía infantil.

En segundo término, tal y como consta al folio 33 de su Informe, manifestó que ninguna de las búsquedas efectuadas por el acusado (186 archivos) estaba relacionada con la pedofilia o la pornografía infantil, señalando que la práctica totalidad de los archivos _ compartidos de la carpeta incoming (9.276), eran de pornografía de adultos; así, en el acta de la diligencia de entrada y registro, folio 240 de los autos, consta que " . . . en el programa de emule en "tráfico de descarga" hay un total de 186 archivos de cuyas denominaciones no están re/aóonadas con el hecho investigado ...".Bien es cierto que en la denominación de algunos de los archivos que se encontraban en la carpeta incoming, aparecía el acrónimo PTHC relacionado con menores, hallando un total de 23 archivos de esa naturaleza, pero, tal y como aclaró el
perito de parte, pudiera tratarse de un resumen de ficheros localizados en esa carpeta con las palabras o secuencia de palabras PTHC, lo que no significa que se hayan buscado por dicho término, poniendo como ejemplo clarificador .de dlcho extremo uno de los archivos con contenido pedófilo que sin embargo no llevaban terminología relacionada con menores, con independencia de que incorporara la secuencia de palabras antes aludida, todo ello, sin obviar que no consta acreditado que se hallara ningún fichero en el que se encontraran las palabras PTHC.

Del mismo modo refirió que el archivo que dio origen a la investigación, folio 41 de su Informe, incluía el término "MATTURE", término no identificativo de pornografía infantil, sino adulta.

Finalmente afirmó que, crearon, en el ordenador del acusado, dentro del escritorio una carpeta (f. 475 de los autos), donde almacenaron todas las evidencias, capturas digitales, archivos de muestras de contenido, pasando dicha carpeta a un DVD o CD para constancia de evidencias digitales; la ruta de directorio que incorporaba el término BURN, fue creado por los agentes policiales instructores;

En todos los archivos, cuyas capturas obran a los folios 707 a 736 de los autos, existe coincidencia entre fecha de creación (fecha de inicio de la descarga del fichero en la carpeta "temp") y fecha de último acceso; la fecha de modificación de algunos de los archivos, que refleja el momento en el que descargado el archivo el programa emule lo traslada a la carpeta "incoming" varía en un día con respecto a la fecha de creación y último acceso. De lo anterior se infiere que desde su creación no existió movimiento alguno de dichos ficheros por parte del acusado, pues de lo contrario se hubiera producido una mutación de las fechas; consta que la carpeta temporal oculta en la que se encontraban los ficheros de pornografía infantil, se generó, cuando se creó el DVD o el CD antes aludido, esto es el 12 de diciembre de 2012, fecha de la entrada y registro, lo que acredita que dichos ficheros se movieron, temporalmente, al crearse dicha carpeta, sin que existan evidencias objetivas de tal intensidad que permitan aseverar que, efectivamente, hubo visualización de los referidos archivos, no constando dato alguno al respecto en el Informe Técnico del disco duro efectuado por los Peritos de la Guardia Civil.

Con todo lo anterior, no puede concluirse que exista prueba de cargo suficiente al respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal objeto de acusación existiendo dudas relevantes que impiden asegurar que el acusado descargara intencionadamente dichos archivos, por lo cual, no procede sino la revocación de la sentencia y la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de E.S.Z. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS aquella Sentencia, acordando la libre ABSOLUCIÓN de E.S.Z. del delito de distribución de pornografía infantil por el resultaba acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que la misma no es firme. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, procediendo a inscribir la nota de condena en el Registro correspondiente.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos. 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la lima. Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audíencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.