La Audiencia de Valencia confirma la absolución de Zonaemule, tras 10 años de proceso.

12.01.2016

Tras 10 años de proceso, la Audiencia Provincial de Valencia resuelve definitivamente en el caso Zonaemule, confirmando la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Penal 12 de Valencia. La resolución judicial analiza las diferentes tendencias jurisprudenciales en la materia, diferenciando entre los casos de descarga directa frente a los de enlaces P2P, y considera que no se dan los requisitos establecidos en el Código Penal vigente en 2006, momento en el que se inició el procedimiento, para condenar por delito contra la propiedad intelectual.

 

 

 AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION QUINTA


Rollo apelación nº 231/15 Procedimiento Abreviado nº 520/14 Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia

 

 

SENTENCIA Nº 856/2015

 

llmas. Señoras Presidenta
D.ª BEATRIZ GODEO HERRERO
Magistradas:
D.ª CONCEPCIÓN CERES MONTES D.ª MACARENA MIRA PICÓ

En la ciudad de Valencia, a 22 de diciembre de 2015


La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 16 de septiembre de 2015, por la lima. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 12, en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito contra la propiedad intelectual, contra M.A.T.P.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, el Ministerio Fiscal, la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA),
Representada por la procuradora Dª María Ángeles Mas Victoria y LAUREN FILM VIDEO HOGAR S.L, MANGA FILMS S.L, RWENTIWTH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L, UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L, WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A , PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT S.L, COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C, THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L y LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMINETO (ADESE) PROEIN S.A, SONY COMP,_ l,JTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A UBI SOFT SOCIEEDAD ANONIMA, ELECTRONIC
ARTS SOFTWARE S.A UNIPERSONAL, FRIEWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A, NEW SOFTWARE CENTER COMPANY S.L SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A,
CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L, representados por la procuradora Dª Teresa Pérez Orero. Ha sido designada ponente la Magistrada Dª Macarena Mira Picó, quien expresa el parecer del Tribunal.

 


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: "El acusado, M.A.T.P., mayor de edad y sin antecedentes penales era en el año 2006 propietario del dominio "zonaemule.com", que había registrado a través de Veloxia Network S.L. el 22 de enero de 2003 por un año, renovándolo posteriormente por períodos similares, siendo la fecha de la última renovación el 21 de enero de 2008, por importe de 22'04 euros, dominio alojado en la dirección I.P. 193.43.232.37, asignada al proveedor de servicios de Internet Conexión Futura S.L.L.
El acusado informaba en la citada página web que la misma "no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a programas de intercambio p2p", lo que desarrollaba en una nota a pie de página indicando lo siguiente: "Esta Web no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a unos programas de intercambio p2p llamados eMule, eDonkey. Si descargas material en estas páginas y no tienes el título original, debes saber que puede tener © y estos tienen que ser borrados a las 24 horas, o bien adquirir el título original. De lo contrario, estás realizando actos ilegales en contra de los derechos de autor, de los cuales cada usuario es responsable. La finalidad de este website es promocionar a los artistas y/o dar a los usuarios la posibilidad de adquirir una copia de seguridad de su original, esta web, no apoya la piratería, es más la rechaza frontalmente".
El funcionamiento de la página web "www.zonaemule.com" era el siguiente: los programas P2P realizan una labor de gestión de aquellos procesos y conexiones necesarias para que usuarios de la página puedan comunicarse entre sí y efectuar la descarga de obras o archivos almacenados en sus respectivos ordenadores personales. Para hacer posible esta descarga, el usuario que compartía, previamente registrado en la página, debía colocar un enlace a sus archivos cumplimentando un formulario al que se accedía desde la sección "enviar E-link" del menú principal. El acusado, como administrador de la web, "subía" los contenidos ("elinks") compartidos por los usuarios y los publicaba en la página identificados mediante una clave alfanumérica ("hash"). Para realizar la descarga de un archivo de la página web citada el usuario pinchaba el enlace correspondiente a la obra publicada y de forma automática se le redirigía a la pantalla de un programa de intercambio de archivos,"Emule" o "Edonkey", iniciándose la descarga.
Las obras susceptibles de descarga que conformaban estos archivos no habían accedido a la red por acción de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas ni con su autorización.
En la sección "elinks" de la página web en cuestión se indicaba que había un total de 4.907 Elinks susceptibles de descarga, distribuidos en trece categorías: "adultos (138)", "B.S.O. (584)", "consolas (107)", "Divx-XviD (1504)", "documentales (44)", "DVD-r
(121)", "juegos PC (108)", "menús (111)", "Nov. [VCD] (503), "novedades (553)", "series
TV (64)", "software (132)" y "VCD C-S-K (938)".
Aunque el material ofertado en esta página web era en gran medida el proporcionado por usuarios y colaboradores, una parte de los contenidos susceptibles de descarga lo proporcionaba de forma directa su administrador, el acusado, publicando enlaces (elinks) obtenidos de otras páginas de aquellas obras más actuales (estrenos) o demandadas. Así, el acusado, usuario del nick "XERO" envió el 29 de julio de 2006 un "elink" para la descarga de la película titulada "Poseidón" coincidiendo con la fecha de su estreno en cartelera.
Junto a los "elinks", la página citada incorporaba publicidad y enlaces a servicios comerciales.
La página web "www.zonaemule.com" no albergaba directamente las obras susceptibles de descarga.
El acusado obtenía un beneficio económico con la gestión de esta página web consistente en los ingresos que generaba por la inserción de publicidad. Así, por ejemplo, celebró con Canalmail S.L. un contrato de 26 de septiembre de 2002 por el que daba de alta esta página en el programa de afiliación de esa Mercantil, obligándose a generar una base de datos con los de los usuarios registrados en la página que pasaban a ser propiedad de Canalmail S.L., a cambio de un porcentaje del 50% de los ingresos netos recibidos de las compañías anunciantes por la publicidad realizada a dichos usuarios. Los ingresos obtenidos por el acusado en virtud de este contrato los recibía a través de Informática Hogar Digital S.L., de la que era administrador, percibiendo 749'96, 796'05, 912'57, 717'54, 894'30, 851'20, 500'96, 661'08, 670'29, 650'60, 456'20, 665'49, 659'98, 737'78, 685'66 y 617'93 euros en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero a junio y agosto a diciembre de 2007 y enero de 2008, respectivamente. También suscribió un contrato o acuerdo de adhesión con Adlead Internet S.L., obteniendo de este modo ingresos por importe de 543'79 euros entre enero y abril de 2006.
No existen datos que permita cuantificar de forma objetiva el volumen de descargas realizadas a través de esta página web desde la fecha de inicio de su actividad, en enero de 2003. Los diez títulos incluidos en el enlace "top de los elinks más populares" de la página habían sido visitados en agosto de 2006 en 38.530 ocasiones y en ese momento había más de 27.000 usuarios registrados en la misma.
En agosto de 2013 la citada página web ya no existía.".

 

SEGUNDO.-EI Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Debo ABSOLVER y ABSUELVO a M.A.T.P. del delito contra la propiedad intelectual del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas.".

 


TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación, que fueron admitidos y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se formuló escrito de impugnación por la representación de M.A.T.P. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, señalándose para su deliberación y fallo el día 22 de diciembre de 2015, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

 

HECHOS PROBADOS


SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Se interesa por los recurrentes la revocación de la sentencia apelada, que absolvió al acusado, interesando que se dicte una sentencia condenatoria, estimando que los hechos probados de la resolución impugnada son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual previsto en el art. 270 CP

La pretensión de los recurrentes no puede ser acogida. En primer lugar, porque no se puede olvidar que dicha petición choca con la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su STC 167/02, de 18-09-2002, y ratificada por otras muchas (como las SSTC 307/2005 y 324/2005, de 12 de diciembre o 24/2006, de 30 de enero de 2006;196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre; 245/2007 de 10 de diciembre; la nº 28/2008 de 11-2-2008, rec. 9316/2006; 0135/2011, de 12 de septiembre de 2011), conforme a la cual, en la práctica, las sentencias absolutorias se presentan inatacables. Cierto que cuando se mantienen los hechos probados y se trata tan sólo de un cambio en la calificación jurídica, ha habido algún resquicio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la posibilidad de condena en apelación, pero lo cierto es que, cada vez más el Tribunal Constitucional está insistiendo en la idea de que un Tribunal de apelación no puede condenar sin ser oído, a quien fue absuelto en la instancia. Esta doctrina ha sido precisamente recordada a España por el TEDH de Estrasburgo en sentencia de 16 de noviembre de 201O, recaída en el asunto García Hernández contra España, que declara admisible la queja de la demandante por violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, quien fue condenada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, tras haber sido absuelta en primera instancia. Y declara a este respecto el Tribunal, que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia provincial, tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que éste hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como garantiza el artículo 6.1 del Convenio.

A ello se añade que en el presente supuesto, y en virtud de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, el acusado como administrador de la página web "zonaemule.com" ponía a disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de copias de obras audiovisuales a través de enlaces con programas de intercambios de archivos P2P, obteniendo el acusado beneficios por la vía de inserción de publicidad. Su actividad consistía por tanto en facilitar enlaces, es decir, facilitar las direcciones donde se podían descargar las obras, no su descarga directa a través de la propia página, estando acreditado que en esta página no se alojaban las obras. Y en relación a este supuesto, esto es, las denominadas páginas P2P , existe una jurisprudencia contradictoria. Así el tratamiento judicial de las páginas P2P y similares ha sido dispar, y para hacer un breve resumen del mismo transcribimos el fundamento jurídico número tres de la Sentencia de la AP de Castellón de 12 de noviembre de 2014 , en el que creemos se explica de forma clara el estado de la cuestión:
" La responsabilidad penal por delito contra la propiedad intelectual de los administradores
o gestores de páginas web de enlaces que permiten la descarga en Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual constituye a día de hoy un tema controvertido a nivel judicial, dado que existen dos líneas interpretativas opuestas.

Por una parte, encontramos resoluciones de Audiencias Provinciales favorables a considerar esta conducta como incardinable en el delito del art. 270 CP . (entre otras, Auto 732/2009, 11-11-2009, Sección 3ª, AP. Barcelona; Auto 201/2009, 16- 9-2009, Sección 5 ª, AP. Murcia; Sentencia 4012008, 18-2-2008, Sección 1 ª, AP. Cantabria; Auto 30-9-2009 de la Sección 2 ª, AP. Álava; Auto 26-10-2010 de la AP Valencia Sección 3ª, Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª de 20-10-2011, Sentencia de la AP de Vizcaya de 27-9-2011 y SAP de Valencia Sección 4ª de 20-1-2014 . Se parte de que el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96 de 12 de Abril , conceptúa la comunicación pública como "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono" (apartado e) y asimismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida".

Se sustentan estas resoluciones en la afirmación de que tales páginas web ponen en comunicación directa al público que accede a ellas de obras amparadas por la Ley de propiedad intelectual, vulnerando los derechos de los titulares. En esta línea dice la Audiencia Provincial de Vizcaya Sec. 1ª en sentencia de 2011 "tanto desde la perspectiva del LPI como de la LSSE entiende el Tribunal que la actividad de los dos acusados, en cuánto albergaban en sus servidores los enlaces a las obras concretas, en cuanto los indexaban y reseñaban, y en cuanto realizaban la labor técnica necesaria para que se produjera la descarga directa del archivo en cuestión, está sujeta a la responsabilidad correspondiente, que en este caso es naturaleza penal, puesto que entendemos que con ello comunicaban públicamente unas obras para "las que no se habían abonado derechos de autor, permitiendo que los usuarios de la página accedieran a ellas igualmente sin abono alguno."

En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 14, en sentencia de 20 de enero de 2014 : "La naturaleza penal de la conducta del acusado, en los límites contenidos en la sentencia de instancia, es acorde con lo dispuesto en el art. 13 de la LSSI , que establece la sujeción a la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de información, regulándose en la Ley tanto el almacenamiento de información en sus servidores como el facilitar enlaces, reflejando todas las formas de acceso a los contenidos protegidos por los derechos de propiedad intelectual , en las que se incluye el mero reenvió a otra página web o la exhibición directa desde el propio servidor -art. 17- considerando enlazador tanto a quien facilita el enlace como a quien incluye en sus propios contenidos de la página web los directorios de otros, (...) Por tanto, es evidente que la conducta del acusado excede de la mera actividad de enlace que sería impune, incidiendo en cooperación necesaria respecto de la conducta de comunicación pública que realizaba, quien tenía las películas o audios en su poder y las pone a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual , con conocimiento efectivo para exigirle la responsabilidad del proveedor del servicio de alojamiento, tal y como se razona cumplidamente en la Sentencia de instancia.

Lo expuesto impide estimar la vulneración del art. 270 del Código Penal , por inexistencia de comunicación pública en la actividad desarrollada por el acusado, que se alega, precepto penal que recoge las conductas básicas consistentes en "reproducción, plagio, distribución y comunicación pública de las obras", entendiendo por reproducción "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copia" - art. 18 TR 1/1996 , en la redacción dada por Ley 23/2006-.

La "distribución" es "la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma" - art. 19 TR 1/96 , en redacción Ley 23/2006-.

Y en cuanto al concepto de "comunicación pública", está perfilado en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/96, en redacción Ley 23/2006, consiste en "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono -apartado c- y así mismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados, y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida -apartado f-, siguiendo los criterios contenidos en STS 876/2001 de 19 de mayo .

A tal efecto, sobre la facultad del legislador para delimitar el contenido de los derechos dominicales, ya se pronunció el Tribunal Constitucional en Auto 134/1.995 , considerando que la comunicación pública de la obra, como forma especial de explotación, puede ser sometida a una previa autorización del autor porque forma parte del contenido del derecho de propiedad intelectual del autor sobre la obra."

Asimismo, en cuanto al perjuicio económico siguen la interpretación que ofrece la STS de 21 de julio de 2006 "todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita".

La tendencia opuesta niega que estemos ante un delito, alineándose en esta postura resoluciones tales el Auto 582/2008, 11-9-2008, Sección 2ª de la AP. Madrid; Auto 3975/2008, 3-11-2008, Sección 5ª AP. Madrid; Sentencia 223/2007, 20-12- 2007, Sección 3ª, AP. Navarra ; Autos de 15 y 10-3-2011 y 27-4-2010 Sección 1ª AP Madrid ; Auto 11-5-2010 , Sección 23ª AP Madrid, Auto de la Sección 2ª de la AP de Madrid de 8-3-11 , Auto de la Sección 29 de 30-6-2011 , y Auto de la Sección 3ª de la AP de León de 13 de enero de 2014 ,entre otros. Esta última sigue el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de marzo de 2.011 "En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual , por comunicación pública se entiende "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas". El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los videos comunitarios, hoteles, etc.

A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:

A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero, no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación. Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.

B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002 , de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Respecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.

D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa prevía prevista en el artículo 17 de la Ley 3412002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los prestadores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derecho frente a /as empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar /as medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirarlos contenidos que vulnerenlos citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a /as 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice /as alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual . Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará trasladó a /os interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo, caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente artículo 270 del Código Penal para superar /os problemas interpretativos que plantean /as páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual . El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección delos derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal. "


Ciertamente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de febrero de 2014 parte de una concepción amplia de los que es un acto de comunicación pública y puesta disposición del público y ha establecido que facilitar enlaces en internet sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas por derechos de autor debe calificarse como puesta a disposición, y en consecuencia, como acto de comunicación; no obstante dicha conducta solo constituye un acto de comunicación pública en el sentido del art. 3 apartado 1 de la Directiva 2001/29 si la comunicación se dirige a un "publico nuevo" que no hubiese sido tomado en consideración por los titulares de derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público, de manera que si no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen el enlace. Sin embargo, el caso examinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se refiere a un supuesto idénticoal presente, pues versa sobre un supuesto en que la primera comunicación de la obra había sido autorizada por los titulares de derechos y no a una página de enlaces P2P como es el caso enjuiciado. Por otro lado, no puede desconocerse que la modificación operada en el Código penal ha introducido una nueva conducta típica en el apartado segundo del art. 270 CP, como conducta diferenciada de la prevista en el apartado primero. Así el art 270 CP establece que :
"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios."


En consecuencia, la conducta contemplada en el apartado segundo del Código Penal, introducida por la reforma operada por la LO /2015, y cuya penalidad no puede ser aplicada retroactivamente, se diferencia de la comunicación pública prevista en el apartado primero del referido artículo.

Ante tales circunstancias, en primer lugar, la doctrina constitucional que impide que un Tribunal de apelación pueda condenar a quien fue absuelto en la instancia sin ser oido, a lo que se añaden las dudas sobre la tipicidad de la conducta, atendida la jurisprudenci a contradictoria al respecto y la modificación operada en el Código penal, que no puede ser objeto de aplicación retroactiva, estimamos que no procede la revocación de la resolución impugnada, que absuelve al acusado del delito contra la propiedad intelectual que el era imputado, por lo que los recursos se desestiman.

 

SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

 

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLO


En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES
(EGEDA), representada por la procuradora Dª María Ángeles Mas Victoria y LAUREN FILM VIDEO HOGAR S.L, MANGA FILMS S.L, RWENTIWTH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L, UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L, WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A , PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT S.L, COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C, THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L y LA ASOCIACI ÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMINETO (ADESE) PROEIN S.A, SONY COMPUTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A UBI SOFT SOCIEEDAD ANONIMA, ELECTRONIC ARTS SOFTWARE S.A UNIPERSONAL, FRIEWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A, NEW SOFTWARE CENTER COMPANY S.L SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A, CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L, representados por la procuradora Dª Teresa Pérez Orero , contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.
Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.


Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.