Sentencia absolutoria: los cartuchos R4 para Nintendo DS no están diseñados específicamente para piratear

10.06.2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA

JO 477/2011SENTENCIA Nº 202/2014

En Sevilla a 26 de mayo de 2014

Se ha visto Juicio Oral y Público por Doña María José Cuenca Bonilla , Magistrado-Juez, del Juzgado de lo Penal número Cinco de Sevilla , diligencias de Procedimiento Abreviado nº 173/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla por UN DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL contra F. M. V. B. con D.N.I. nº………….., nacido el ……………… representado por el procurador Sr. L.G. y defendido por el letrado Sr. M.R. y siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Celebrado el juicio el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas que fueron admitidas, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual de previsto y penado en el artículo 270 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pidió que se le impusiera la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo por igual tiempo y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 6 euros, y el pago de las costas.

En el orden civil valoró los daños económicos en la cantidad de 15.000 euros . TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado solicitó la absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

 

HECHOSPROBADOS

El 3 de julio de 2008 , en la Administración de Aduanas de Sevilla de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se produjo la intervención de una expedición comercial procedente de China compuesta por 1 paquete conteniendo 1000 unidades de los siguientes efectos informáticos: minidiscos R4 Revolution for D, adaptadores de tarjeta de memoria, adaptadores USB para tarjetas, fundas protectoras para tarjetas, cajas de cartón con emblema R4 y cordones desujeción, material que Don F. M.l V. B. había importado de China .

No consta que tuvieran software añadido.

No se ha acreditado que los productos importados por el acusado permitan específicamente, suprimir los mecanismos de seguridad de la consola Nintendo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos anteriormente señalados se han declarado probados en atención a las pruebas practicadas en la vista oral.

El acusado ha reconocido que realizó el pedido intervenido, consistente en dispositivos destinados a reproducir archivos en consolas Nintendo . Ha negado sin embargo los extremos sostenidos por la acusación relativos a que esos dispositivos permiten la ejecución de juegos ilegales (afirma que permiten usar aplicaciones libres), o que estén destinados a desactivar los mecanismos de seguridad .

El perito Don M. G. afirma que Nintendo comercializa el mismo dispositivo pero que el intervenido está "trucado" para bajarse juegos, si bien reconoce que no había juegos en los dispositivos examinados y que también pueden ser utilizados para otros usos de la consola Nintendo.

 

Afirma que se trata de material para la conexión a terminales y permiten la descarga de utilización de juegos de manera ilegal añadiendo que esto discos se diferencian a simple vista de los originales , por lo que manifiesta que dicho material es falso.

En su sentencia de 2 de junio de 2005, el Tribunal Supremo no admite la eficacia probatoria de una prueba pericial basada en meras hipótesis (algo así ocurre en este caso pues el perito afirma hechos que en realidad son hipotéticos sin la necesaria exposición y explicación técnica), señalando textualmente que las mismas se apoyan en simples hipótesis, careciendo por consiguiente de cualquier eficacia probatoria salvo que se probara que aquello que seplantea desde un plano estrictamente teórico, sucedió realmente en la práctica, añadiéndose en la STS de 16 de marzo de 2006 que las teorías no pueden sustituir el análisis específico que se plantea en el debate concreto de cada caso. En el supuesto contrario, la función de juzgar quedaría en manos de los expertos en ciencias auxiliares que incuestionablemente tienen un valor generalista que, por si sólo, no puede comprometer la solución del caso sometido adebate".

En el presente caso, como concluye el informe del perito Sr.F. G., no existe ningún indicio técnico que permita hacer pensar que el objeto del fabricante sea hacer creer que se trata de cartuchos de Nintendo, y los dispositivos no están específicamente diseñados para desproteger juegos originales, no habiéndose practicado prueba alguna a este respecto, cuando se ha admitido por ambos peritos que pueden utilizarse para ejecutar juegos y aplicaciones de libredistribución.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual.

Dispone el artículo 270 del Código Penal que será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de lostitulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

 

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, laimportación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Según ha quedado probado en la causa los dispositivos intervenidos que pretendía importar el acusado no iban provistos de software alguno, conteniendo por otra parte el inf orme pericial del Sr. G. Z. , la afirmación de que "se trata de material falso gravable , es decir material informático preparado para la conexión a terminales y por ello permiten las descargas de utilización de juegos de manera ilegal que inicialmente no tienen ningún tipo de contenido ", por lo quela labor de incorporación del programa informático no realiza por el acusado. Así se afirma por el perito que "en el ordenador se buscan por Internet juegos no autorizados".

Como se aprecia del informe pericial, es imprescindible dotar al dispositivo importado por el acusado del software necesario para hacer funcionar la consola Nintendo , pues en otro caso, esto es, en las condiciones en que fueron intervenidos los cartuchos importados por el acusado, los dispositivos no funcionan. Es por ello que al faltar el requisito típico relativo a que el dispositivo contenga una copia de una obra (software) sobre la que Nintendo es titular de losderechos de propiedad intelectual, que ha de concurrir tanto para el supuesto de reproducción o distribución, como para el de importación, procede la absolución por estos tipos penales.


Por lo que se refiere a la importación de medios destinados a la supresión de medidas de protección de programas de ordenador, delito previsto en el apartado 3 del artículo 270 CP , de la redacción del precepto resulta la necesidad de que concurran dos requisitos típicos específicos de esta figura penal, a saber: por una parte ha de existir el medio facilitador, ya sea por fabricación, por importación, por puesta en circulación o por tenencia, que además ha deestar concretamente concebido para la facilitación de la supresión o la neutralización, y por otra que se hayan utilizado dispositivos técnicos de protección de programas de ordenador.

En el presente caso, como ya se ha expuesto más arriba, no concurren los elementos típicos necesarios para la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de acusación; así si bien es cierto que los cartuchos intervenidos solamente pueden ser utilizados en la consola Nintendo , pues no existe otra máquina que permita albergar tales soportes físicos, no lo es menos que los dispositivos intervenidos al acusado estaban desprovistos de software alguno, por lo quedifícilmente se podía conseguir la supresión no autorizada o la neutralización de los dispositivos técnicos utilizados para proteger el programa de ordenador que contiene el juego o producto informático comercializado por Nintendo . Además tampoco se ha acreditado que el único destino de los dispositivos comercializados por el acusado sea la citada supresión o neutralización, pues son posibles otros usos. Como en un caso similar se pronunció la AP de Valencia, Auto de7 de marzo de 2008 , al haberse acreditado, por la prueba pericial practicada, que los chips que se instalan o se pueden instalar en las videoconsolas de autos, pueden servir, desde luego, como dispositivo tendente a desprotegerlas para permitir utilizar juegos no originales, pero también, para permitir la ejecución de juegos originales de otras zonas y para convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar múltiples tareas absolutamente licitas, como pueda serel manejo de fotografías, ejecutar juegos de libre distribución no diseñados para consola, escuchar música, etc. No se cumpliría, por tanto, el requisito de la exclusiva o específica destinación a la supresión o neutralización de dispositivos de protección de las consolas". A mayor abundamiento, debe decirse que la compatibilidad de usos (juegos Nintendo , ju egos de libre acceso, juegos no autorizados, fotografías, música, etc.) de los dispositivos intervenidos al acusado noconstituye una infracción a los derechos protegidos por la legislación sectorial privada, pues de conformidad con el art. 102.c del RDL 1/1996, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes sin autorización del titular de los mismos pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador. También resulta procedente traer a colación la previsión contenida en el artículo 7.1.c) de la Directiva 2009/24 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , sobre la protección jurídica de programas de ordenador, que dispone que los Estados miembros, de conformidad con sus legislaciones nacionales, adoptarán medidas adecuadas contra las personas que cometan cualquiera de los actos siguientes: c) la puesta en circulación o tenencia con fines comerciales de cualquier medio cuyo único propósito sea facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se hubiere utilizado para proteger un programa de ordenador . El caso ahora enjuiciado no responde a la exclusividad de propósito supresor contemplada por las normas transcritas, normativa que hay que tener en cuenta para la interpretación y aplicación de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, por lo que debe concluirse que la conducta del acusado no se ajusta a la previsión típica contenida en la ley penal.

TERCERO.- Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo solicitado por la defensa del acusado, procede decretar las costas de oficio.Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo absolver y absuelvo al acusado, Don F. M. V. B. del delito contra la propiedad intelectual por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.Esta sentencia, que se notificará a las partes, es apelable en el plazo de diez días ante la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio mando y firmo.