Nuevo sobreseimiento de una denuncia penal por cartuchos de Nintendo y software Swap Magic

10.01.2013

Juzgado de Instrucción N. 002
LUGO


AUTO

En LUGO a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Dada cuenta. Visto el estado procesal que mantienen las presentes actuaciones, procede dictar la presente resolución, en consideración a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó por razón de la comercialización por parte de DISCOAZUL de chips, discos swapmagic 3.8 codec, carcasas Flip Top, magic case que por parte de EDESE constituirían vulneración de las medidas de protección de programas informáticos de videojuegos para consolas.

SEGUNDO.- Se acumuló la denuncia presentada por NINTENDO en relación con la comercialización por parte de DISCOAZUL de cartuchos no autorizados

TERCERO.- Se acumuló la denuncia presentada por SONY en relación con la aprehensión en ADUANAS DE AEROPUERTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de partida de dispositivos que vulnerarían la propiedad intelectual de la denunciante

CUARTO.- A medio de providencia dictada en fecha 27.12.201 la cual es firme se acordó que denunciante y denunciada aportasen sendos informes periciales, al resultar imposible la práctica de pericia acordada inicialmente a medio de providencia de fecha 24.03.2009, tal y como resulta del oficio de fecha 03.04.2009 y de 19.09.2011 obrantes en autos

FUNDAMENTOS JURIDICOS

ÚNICO.— A la vista de cuanto resulta de las presentes diligencias, y habiendo ocurrido los hechos que las motivan de la forma descrita en los anteriores hechos por cuanto determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 641. y 779.1.1 , procede el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.

Constan diversas periciales en autos de las que no resulta indicios racionales de criminalidad frente a los acusados, y no han sido aportados los informes periciales ordenados en providencia de diciembre de dos mil once, habiendo transcurrido más de un año desde entonces. Habida cuenta de que no obran en autos elementos que acrediten la especifidad técnica de los dispositivos como elemento del tipo del art. 270.3 del Código Penal, procede el sobreseimiento. Así, tipo sólo se cumple cuando el sistema, medio o instrumento fabricado, importado, distribuido o del que meramente se dispone tiene por finalidad específica la supresión o neutralización de la protección de un programa de ordenador.

En el presente caso no se cumple tal condición pues los chips informáticos y el sistema Swap Magic comercializado en el establecimiento de los imputados, si bien es cierto que pueden usarse para poder utilizar juegos “piratas’ en la videoconsola, sirven también para realizar otras funciones perfectamente legítimas y que no lesionan en modo alguno el derecho de propiedad intelectual, como permitir jugar con juegos originales de otros países o utilizar copias de seguridad de juegos originales; es decir, tales chips o sistemas no tienen por destino específico facilitar la supresión de la protección de programas de ordenador, y, por lo tanto, la venta e instalación en videoconsolas de tales chips o sistemas no es típica.

Asimismo, recordar la jurisprudencia citada reiteradamente por la defensa en relación con hechos semejantes como el Auto de AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA; Sección 5ª, de 07.03.2008 (Ponente: SIFRES SOLANES, MARIA ISABEL) cuando señala que el art. 270.3 del Código Penal, castiga a quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio especialmente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Y continúa “Atendiendo a la literal dicción del referido articulo, y examinadas las actuaciones, se impone la confirmación de la resolución recurrida, en la que la Magistrado a quo, a petición del Ministerio Fiscal, acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al amparo del art. 64 1 -l de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por ser racional y ajustado a derecho su razonamiento de haberse acreditado, por la prueba pericial practicada, que los chips que se instalan o se pueden :instalar en . las videoconsolas de autos pueden servir, desde . luego, cómo dispositivo tendente a desprotegerla para permitir utilizar juegos no originales, pero también, para permitir la ejecución de juegos originales de otras . zonas y para convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar múltiples tareas absolutamente licitas, como pueda ser el manejo de fotografías, ejecutar juegos de libre distribución no diseñados para consola, escuchar música, etc. No se cumpliría, por tanto, el requisito de la exclusiva o específica destinación a la supresión o neutralización de dispositivos de protección de las consolas, y en este sentido el razonamiento de la instructora no resulta desacertado para este Tribuna].
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Asimismo el Auto de la AUDIENCIA PROViNCIAL DE LAS PALMAS ;Sección 2 de 01.03.2010 (Ponente VERASTEGUI HERNANDEZ M PILAR) en el que se desestime el recurso de EDESE al devenir innecesaria la prueba pericial interesada, en orden determinar el contenido de los chips, cuando el propio recurrente no cuestiona dicho particular, admitiendo que aún teniendo los chips varias utilidades, considera que la instrucción debe dirigirse a investigar cual era el verdadero fin del actuar del imputado, particular para el que la práctica de la diligencia propuesta resulta innecesaria. Debe en consecuencia confirmarse el sobreseimiento acordado, ya que al existir distintas utilidades para los llamados chips, no se cumple el requisito del exclusivo o específico destino que prevé el precepto, sin que tampoco, se aprecie el encaje de los hechos denunciados en ninguno de los delitos relativos a la propiedad industrial, regulados en los artículos 273 y siguientes del Código Penal, tal y como, de forma genérica, refiere la parte en el recurso. (...) LA SALA RESUELVE:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento “ADESE’, contra el Auto de fecha 11 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción número Siete de Las Palmas por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 15 de septiembre de 2006, que acordaba el sobreseimiento de las actuaciones, el cual, en consecuencia, se confirma. No ha lugar a efectuar imposición de las costas procesales.”

En relación con la denuncia presentada por NINTENDO, señalar que respecto del informe pericial aportado con su denuncia, además de resultar contradicho por el aportado por la defensa, sin que existan méritos para otorgar mayor credibilidad a uno que al otro, adolece de datos técnicos imprescindibles. Se afirma que al encender la consola con el cartucho original insertado en la misma, ‘se pone en marcha de manera automática un proceso de identificación (autenticación) entre la consola y el cartucho por el que comprueba que el cartucho introducido es realmente un cartucho autorizado. Este proceso se habilita gracias a que los cartuchos autorizados incluyen un código de arranque específico para la consola Nintendo DS. El código de arranque es un programa informático almacenado en la memoria de solo lectura que incluye el contenido del cartucho Nintendo DS, programa que es insertado en los cartuchos autorizados exclusivamente por los desarrolladores autorizados por Nintendo Para limitar el acceso al sistema operativo solo por los juegos autorizados Nintendo emplea diversos sistemas de seguridad, incluyendo Verificación de Tarjeta, procedimientos CRC (Cyclical Redundancy Check) y otros, los cuales deben ser ejecutados en una secuencia exacta para que el juego pueda operar con la consola. Cuando un cartucho autorizado es insertado dentro de la consola arranca con el botón lateral de comienzo de operación, hay un procedimiento inicial que carga el programa (IPL, Inicial Program Loading software) La consola lee el ID (identificador) del cartucho-juego y unos parámetros base del cartucho de juegos contenidos en el BOOT (al igual que los ordenadores los cartuchos llevan una parte denominada de arranque, que permite identificar y lanzar el juego en cualquier circunstancia) El BOOT de Nintendo DS lleva los datos del LOGO y la marca registrada (este componente dentro del software se le llama “Racetrack logo data), que son usados en el procedimiento CRC. Si toda esta operación es correcta, el logo de Nintendo aparecerá en la pantalla superior’. Las anteriores afirmaciones no se completan con la oportuna determinación de los específicos códigos utilizados por la acusación particular, desconociéndose por ello si tiene tal especificidad el protocolo de puesta en funcionamiento y utilización de los productos Nintendo o, por el contrario, responde a códigos estándares del que disponen la generalidad de productos informáticos que precisan de estos protocolos para su utilización. Cuando se analizan en el informe de la acusación los cartuchos no autorizados se afirma que “debe manifestarse que solo es necesario adquirir uno de los cartuchos no autorizados, que han realizado diseños de producto idénticos a los protegidos por el diseño industrial propietario de Nintendo junto con una tarjeta Flash de uso común, para realizar esta operación no autorizada por Nintendo DS en una consola Nintendo DS. Para que los cartuchos no autorizados funcionen en la consola Nintendo, el sistema de copia no autorizada, emplea un conjunto de elementos que le permiten violar las medidas técnicas de protección (las cuales son implementadas por Nintendo para evitar que la consola portátil Nintendo DS pudiera operar con cartuchos . de juegos electrónicos que no fueran autorizados). Este conjunto de elementos permite saltarse esta protección electrónica basada en código de arranque de la consola mediante proceso de autenticación. Para que sea posible saltarse las medidas de protección, el sistema no autorizado emplea un conjunto de elementos: disco de funcionalidades (incluyendo el manual de operación), adaptador-lector que interconecta la interfaz USB del ordenador con la interfaz micro SD de tarjeta de memoria y tarjeta de memoria Micro SD”. A continuación el perito ofrece una explicación de la utilización del dispositivo discutido en dos fases, la primera relativa a la carga de la tarjeta de memoria a través de un ordenador mediante el dispositivo adaptador USB—micro SD, y la segunda con la incorporación de la tarjeta Micro SD al cartucho no autorizado, y termina afirmando que “comienza la operación software para acceder a los juegos o utilidades”. Se desconoce el concreto alcance (desde un punto de vista técnico) de la “operación software” que permita concluir que vulnera los protocolos específicos utilizados por Nintendo en los cartuchos por ellacomercializados, es decir, se echa en falta la oportuna comparación entre los cartuchos autorizados” y los “no autorizados”, y respecto de éstos se desconocen los comandos, archivos, datos u otras aplicaciones informáticas de las que están provistos y por las que se puede utilizar la consola en los términos afirmados por el perito de la acusación particular.

En su sentencia de 2 de junio de 2005, el Tribunal Supremo no admite la eficacia probatoria de una prueba pericial basada en meras hipótesis (algo así ocurre en este caso pues el perito afirma hechos que en realidad son hipotéticos sin la necesaria exposición y explicación técnica), señalando textualmente que “las mismas se apoyan en simples hipótesis, careciendo por consiguiente de cualquier eficacia probatoria salvo que se probara que aquello que se plantea desde un plano estrictamente teórico, sucedió realmente en la práctica”, añadiéndose en la STS de 16 de marzo de 2006 que “las teorías no pueden sustituir el análisis específico que se plantea en el debate concreto de cada caso. En el supuesto contrario, la función de juzgar quedaría en manos de los expertos en ciencias auxiliares que incuestionablemente tienen un valor generalista que, por si sólo, no puede comprometer la solución del caso sometido a debate”.

En el caso de autos, de la simple consulta de la base de datos e jurisprudencia resulta que en las denuncias presentadas por NINTENDO respecto de hechos semejantes a los que motivan la formación de la presente causa, se acompañan de informes periciales semejantes al aportado con la presente, que adolecen de semejantes datos técnicos imprescindibles, al plantearse no desde el material concreto comercializado por los imputados en cada asunto sino en los términos anteriormente expuestos

Finalmente en relación con la denuncia presentada por SONY a la vista del mail aportado por la defensa no resulta justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa

Lo anterior sin perjuicio de la reapertura de las presentes actuaciones, para el supuesto de aportarse los informes periciales acordados a medio de providencia de diciembre de 2011 y que de éstos resulten elementos que permitan la prosecución del presente procedimiento penal.

VISTOS el precepto legal citado y de los demás de general y pertinente aplicación al caso.


EL/LA MAGISTRADO-JUEZ
D./DÑA. SANDRA PIÑEIRO VILAS
 

D I S P O N E:
El sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, y en su caso el archivo de las mismas, sin perjuicio de la reapertura de las presentes actuaciones, para el supuesto de aportarse los informes periciales acordados a medio de providencia de diciembre de 2011 y que de éstos resulten elementos que permitan la prosecución del presente procedimiento penal.

Notifique conforme art. 248.4 LOPJ
 

MODO DE IMPUGNACION: Mediante RECURSO DE REFORMA y, en su caso, SUBSIDIARIO DE APELACION en el PLAZO DE TRES DIAS o RECURSO DE APELACION en el PLAZO DE CINCO DIAS
 

Así, por este auto, lo pronuncio, mando y lo firmo.
 

PUBLICACIÓN. - Dado, leído y publicado fue el anterior auto por la Sr/a. Juez que lo dicta. Doy fe.