El Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Económico y Social publican sus objeciones al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible

08.02.2010

Dictamen 1/2010, sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, elaborado por el Consejo Económico y Social:

"La señalada heterogeneidad que presenta el Anteproyecto también se pone de manifiesto en la combinación de regulaciones de determinados aspectos en términos muy generales, en las que se echa en falta una mayor concreción, junto con regulaciones que descienden a un nivel de detalle más propio de un desarrollo reglamentario, lo que tampoco parece adecuado para una norma que, por la ambición de sus propósitos y la complejidad que de ello se deriva, demanda un mayor esfuerzo en términos de homogeneidad y de cohesión interna. A modo de ejemplo, en lo que respecta a la disposición final primera, el CES considera que con el fin de ofrecer un marco legal suficientemente claro, predecible y generador de certidumbre para todos los actores involucrados, usuarios y operadores, que a la vez conjugue los diferentes derechos e intereses en juego, se debería producir una reforma integral del marco regulatorio de la protección de la propiedad intelectual y de la normativa de aplicación que regula el funcionamiento de las Entidades y Sociedades de gestión de derechos de autor."

"A juicio del CES, el desarrollo integral de la Sociedad de la Información constituye un elemento estratégico para el progreso económico y la cohesión social y territorial, así como para la sostenibilidad, por lo que su regulación debe ser abordada de modo transversal y no de modo fragmentado, como se hace en el Anteproyecto. En este sentido, el CES entiende que el texto del Anteproyecto no guarda coherencia con el propio enunciado del Capítulo, al no contemplar la profusión de medidas relacionadas con el impulso a la sociedad de la información, que promueve de forma mucho más amplia y transversal una economía digital abierta y competitiva, y estimula el desarrollo de las tecnologías de la información (TIC). Se ciñe, por el contrario, a cuestiones ya previstas, relacionadas con el espectro radioeléctrico, la velocidad de acceso a las redes de edificios o las tasas aplicables a los operadores, contenidos específicos que afectan concretamente a la Ley General de Telecomunicaciones, sometida en su día a Dictamen del CES7. En todo caso, estas medidas pueden ser objeto de modificación posterior tras la aprobación de normativa comunitaria actualmente en fase de tramitación."

"Considerando el carácter global de la sociedad de la información, el CES entiende que el Anteproyecto debería contemplar algunas cuestiones fundamentales, como el desarrollo de redes de nueva generación o la eliminación de barreras para el despliegue de infraestructuras avanzadas de las TIC. Tampoco se menciona el Plan Avanza2, incluido en el Programa Nacional de Reformas, que propone contribuir a la recuperación económica de España mediante el uso intensivo y generalizado de las TIC y el fomento de la accesibilidad a estos servicios. A este respecto, en opinión del CES, deberían cuidarse especialmente aspectos tendentes a reducir la brecha digital, impulsando la inclusión social y territorial y la accesibilidad de personas con discapacidad."

"Estas cuestiones son de la mayor importancia en el contexto de una Ley de Economía Sostenible, por lo que se debería contemplar aquellos aspectos relacionados con la cohesión social y la competitividad económica, al constituir las TIC una herramienta estratégica imprescindible para optimizar la eficiencia de los tejidos productivos, la mejora de las actuaciones de las Administraciones públicas y el cambio del patrón de crecimiento que contribuya a la sostenibilidad de la economía."

Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible:

"Cabe la duda de si la Sección Segunda CPI podrá efectuar una previa ponderación acerca de si, en el caso particular, es necesario recabar o no esa autorización judicial. Dicho de otro modo, no termina de quedar claro si la intervención judicial deberá producirse en todos y cada uno de los casos en los que la Comisión haya resuelto interrumpir un servicio de la sociedad de la información o retirar ciertos datos o contenidos, o únicamente cuando, dadas las circunstancias, la propia Comisión estime que esa interrupción o retirada pueden llegar a comprometer alguno de los derechos o libertades enumerados en el artículo 20 CE. Abona esta incertidumbre la dicción empleada por el proyectado artículo 158.4.II TRLPI, que se apoya en el empleo del verbo “poder” conjugado en subjuntivo e introducido por la locución conjuntiva “en cuanto” (“en cuanto puedan afectar”), lo que podría dar a entender que sólo procederá esa previa intervención judicial en una parte de los casos, admitiéndose también la hipótesis contraria, esto es, que esas medidas puedan no afectar a los mencionados derechos y libertades."

"Sin embargo, al contemplar alguna otra de las reformas legales en tramitación, y en concreto la que determinará la introducción de un nuevo artículo 122 bis LJCa (por virtud de lo dispuesto en la disposición final primera, apartado siete, LES), se disipan las dudas planteadas, dado que en ese proyectado precepto no sólo se dice que la ejecución de las medidas consistentes en la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o en la retirada de determinados contenidos “requerirá de autorización judicial previa (…)”, sino que se ordena a la CPI que una vez acordada la medida de que se trate, solicite del Juzgado competente la autorización para su ejecución “referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución” [énfasis míos]. Es decir, la CPI no gozará de autonomía para ponderar si, en el caso concreto, las medidas a adoptar pueden afectar a los derechos y libertades del artículo 20 CE, antes bien deberá cursar la autorización al órgano judicial competente ante la mera posibilidad de que tales derechos y libertades puedan verse afectados, lo que parece abocar a la conclusión de que esa previa autorización deberá recabarse en todos los casos. Ello tiene sin duda incidencia en la carga de trabajo que soportarán esos órganos judiciales [los Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo] con motivo de la nueva competencia que se les asigna."

"Resulta suficiente con la alusión que en el proyectado artículo 158.4.II TRLPI se hace a “la prestación de un servicio de la sociedad de la información”, para entender que el prestador responsable del mismo ha de perseguir un ánimo de lucro directo o indirecto, pues se trata de una característica inherente a la propia condición de prestador de servicios de la sociedad de la información, tal y como se desprende de la definición legal que de los “servicios de la sociedad de la información”, se contiene en el Anexo de la LSSICE. Si, pese a todo, se quisiera poner un énfasis al respecto, sería aconsejable mantener la terminología de la propia LSSICE, de tal forma que la proyectada norma se refiriese a que el servicio [y no tanto su responsable] de cuya interrupción se trate, sea prestado onerosamente o representando una actividad económica para su prestador."

"Se propone sustituir el giro “quien pretenda causar un daño patrimonial”, dentro de ese mismo artículo 158.4.II TRLPI, por otra expresión que no evoque la necesidad de ponderar un elemento subjetivo o intencional, sino que se apoye en los efectos objetivos
de la conducta en cuestión. En este sentido, cabe sugerir diversas alternativas que eviten apelar a los móviles internos del sujeto, siempre partiendo de la premisa de que se trata de un sujeto que no presta un servicio de la sociedad de la información, pues en tal
caso estaría englobado en la categoría anterior. Dado el carácter más amplio del concepto de “proveedor de contenidos”, podría bastar con que el proyectado artículo 158.4.II TRLPI, comenzara diciendo: “La Sección podrá adoptar las medidas para que se
interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador de servicios de la sociedad de la información o de cualquier otro proveedor de contenidos (…)”. "

"Debería revisarse la oportunidad de remitir a un futuro reglamento el desarrollo del procedimiento a seguir ante la Sección Segunda de la CPI, tal y como se dispone en el último párrafo del proyectado artículo 158.4 TRLPI. Teniendo en cuenta la relevancia de ese procedimiento y su estrecha relación con muchas de las disposiciones que sí incorpora el Anteproyecto LES (por ejemplo con aquéllas en las que se regula lo relativo a la previa autorización judicial para la ejecución de las medidas adoptadas por la Sección Segunda CPI), sería más coherente incorporar ya en el texto del propio artículo 158 TRLPI, si no una regulación detallada de ese procedimiento, sí al menos los elementos principales o líneas maestras del mismo."

"En línea con lo que se acaba de apuntar, sería bueno que el proyectado artículo 122 bis LJCa, anticipándose a lo que será con toda probabilidad una característica de ese futuro procedimiento ante la Sección Segunda de la CPI, previese explícitamente la posibilidad de que las medidas para cuya implementación se requiera la autorización del Juzgado competente, no sean sólo las contenidas en una resolución adoptada por la CPI pendiente de ejecución –lo que parece abocar únicamente a medidas adoptadas en resoluciones que ponen fin al procedimiento–, sino también aquéllas que se adopten con carácter cautelar en el curso de un procedimiento no concluso."

"Igualmente, sería oportuno que el proyectado artículo 122 bis LJCa señalase con exactitud el sujeto a quien corresponde solicitar del Juzgado competente la autorización para la ejecución de las medidas adoptadas por la Sección Segunda CPI (si es la propia Comisión o son los interesados en el procedimiento), así como el sujeto responsable de prestar caución para la hipótesis de que el Juzgado condicione la autorización al otorgamiento de dicha garantía."

"En fin, por lo que se refiere al trámite de audiencia ante el Juzgado competente, previsto en el apartado 3 del futuro artículo 122 bis LJCa, puede resultar más atinado establecer la necesidad de que –junto al representante legal de la Administración y el Ministerio Fiscal–sean convocados todos aquéllos que aparezcan como interesados en el procedimiento administrativo seguido ante la Sección Segunda de la CPI."