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15.07.2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO
Sección 1ª.

SENTENCIA NÚMERO 538


ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
D.a MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ •
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO


Lugo a nueve de julio de dos mil nueve-
 

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n. 40/2009, dimanante del Juicio Ordinario 141/2008 seguido en el. Juzgado de Primera Instancia ó Uno de Mondoñedo sobre tutela del derecho al honor; siendo apelante el demandante L.R.V., representado por el procurador sr. V.P. y asistido del letrado Sr. R.V. y apelados los demandados P.C.P. y J.A.B. representados por la procuradora Sra. E.S. y asistidos del letrado Sr. M.R. y el Ministerio Fiscal; actuando como ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Doña Maria Josefa Ruíz Tovar.
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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha cinco de noviembre de dos mil ocho, el Juzgado de Primera Instancia n° Uno de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: FALLO; Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. G.A., - en nómbre y representación del Sr. R.V. contra don J.A.B., y don P.C.P. representados por el Procurador de los Tribunales Sr. C.G. El demandante deberá abonar las costas devengadas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante L.R.V., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia provincial para la resolución procedente.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales. Señalándose vistas la que tuvo lugar el día dos de junio de dos mil nueve, a las once quince Horas. No se observó el plazo para dictar sentencia por lo novedoso del problema y complejidad del mismo, a fin de estudiar las Directivas Europeas, la LSSI, doctrina y escasas resoluciones recaídas.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada en su integridad, siendo del tenor siguiente:


Son hechos probados y así se declaran que en octubre de 2.006, don P.C.P. y don J.A.B., crearon la página web www.mindoniense.com, asumiendo su titularidad y administración con la finalidad de informar sobre noticias de Galicia en general y de Mondoñedo en particular, manteniendo en todo caso, una línea informativa crítica con el gobierno municipal del Concello de Mondoñedo, encabezado por su alcalde (desde julio de 1.999 hasta junio de 2.007) el Sr. R.V.


Inicialmente, los demandados, y con sus propicia recursos económicos, abonaban un canon anual a un prestador de servicios de alojamiento de datos en Internet o “hosting”, denominado Gadaddy. Al cabo de un tiempo los administradores del foro decidieron financiar el pago de este alojamiento por medio de la contratación de “banners’ publicitarios (“Acceda al R.A.I.”, Acceda al Registro de Aceptaciones Impagadas” 0 “Sereco”), a través del servicio “Adsense” dependiente del buscador Google.


A principios del año 2.007, y dentro de la página web referida, los demandados diseñaron el foro “mindoniense.com” facilitando así que los usuarios directamente insertaran sus comentarios en relación con los distintos temas de debate creados en su sedo. Así, en el tema abierto “Coplas electorais de Mondoñedo” la usuaria “Ana” en fecha 27 de febrero de 2007 realiza, atentando contra el honor del Sr. R.V., el siguiente comentario “La verdad es que tienen toda la razón. Soy de Mondoñedo pero vivo fuera, pq aquí es imposible encontrar trabajo, en los últimos años Mondoñedo ha bajado muchísimo, en vida, en gente, en actividad en general. Me cuentan que el alcalde y sus “amigos” hacen y deshacen a su antojo, hasta que B. (una empresa constructora) le hizo gratis la casa al alcaldillo a cambio de favores políticos en obras municipales y demás. La verdad es que no me extraña nada”. Por su parte, en el mismo foro, en el apartado “alcalde, e despois ... constructor”, el usuario Iván en fecha 28 de febrero de 2,007 expone, con igual resultado lesivo al honor de la actora que, “Mais que constructor ESPECULADOR ou alguén pensa que ese mandante vaise poner a traballar poñendo ladrillos? B. fíxolle a casa gratis a cambio de favores (todo Mondoñedo o sabe) , Recalificou os terreos e construise onde él he interesaba, e agora que deixa o pobo afogado e morto, logo de chupar do bote durante 8 anos (a que cómo abogado non vale nin para firmar) vaise tan pancho a enriquecerse a costa de outros...,”. Como consecuencia de estas expresiones, el aquí demandante presentó denuncia en el Juzgado de 1 Instancia e Instrucción n° 2 de Mondoñedo, incoándose las Diligencias Previas nº 245/07, que finalizaron mediante Auto de 11 de febrero de 2.008 de sobreseimiento provisional y archivo de la causa por no existir motivos suficientes para atribuir su perpetración a persona alguna determinada.
 

La actividad de administración de la página web “mindoniense.com” permite definir a los demandados, con la finalidad de determinar el régimen de responsabilidad civil al que deban quedar sujetos, como “prestadores de servicios de la sociedad de la información”, sin que se les pueda imputar responsabilidad alguna por las expresiones vertidas en los días 27 y 28 de febrero de 2.007 por los usuario “Ana” e “Iván”, dado que ni se ha acreditado que hubieran tenido conocimiento efectivo de que estos comentarios fueran atentatorios al honor del Sr. R.V. ni que, en días previos al 30 de abril de 2.007, y tras haberse puesto en contacto la Unidad Orgánica de la Policía Judicial con el Sr. C., no los hubieran retirado una vez tomaron conocimiento del alcance de aquellas afirmaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto el de costas. –

PRIMERO.- Invoca en primer término el recurrente la INCONGRUENCIA de la sentencia apelada, pues omite la protección del derecho fundamental al honor del demandante conculcando el art. 18 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar a la propia imagen. Pues bien, el motivo al entender de la Sala —vicio de incongruencia- no puede ser atenido; ello, por . que el objeto del presenté procedimiento civil, tal como vino planteado en la audiencia previa, se concretó en la responsabilidad civil sobre los comentarios vertidos en un foto administrado por los demandados, en concreto de mensajes donde se imputa al demandante la ejecución gratuita de la obra de su casa por parte de una constructora B. a cambio de favores políticos, lo cual resultó radicalmente falso, obrando en los autos las facturas de la casa en cuestión —con las correspondientes transferencias bancarias-, aceptándose por los demandados en la audiencia previa como no podía ser de otro modo que tales mensajes no eran ciertos, lo cual sin duda provoco un atentado contra el Honor del demandante.

Pero, y pese a ello, quiérase o no la perspectiva del análisis efectuado por la sentencia apelada es de todo punto correcto, pues lo que hay que decidir es si los demandados administradoras del foro deben responder o no por ello.

La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2.000 —Directiva sobre el Comercio Electrónico- obliga a los estados miembros a establecer en sus respectivas legislaciones la prohibición de la restricción la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información (art. 3), pues el objeto de la Directiva es garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información, estableciéndose además en su artículo 4º la proscripción de la autorización previa ni ningún otro requisito con efecto equivalente; y además exige a los respectivos estados el establecimiento de parcelas de impunidad para que la denominada “sociedad de la información” desarrolle el rol que le corresponde. En efecto el art. 12 de La Directiva que coincide sustancialmente con el art. 14 de la Ley 34/2.002, de 11 de julio (servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, en los sucesivo TJSSI) obliga en ese marca, datos transmitidos por un tercero, que “no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos”, a condición de que no haya originado el mismo la transmisión, no selecciona al destinatario de la transmisión, y no selecciona ni modifique los datos transmitidos. De igual forma para el alojamiento de el art. 14 de la Directiva que coincide sustancialmente con el art. 16 de la LSSI, establece que el prestador de servicios no puede ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatarios, a condición de que no tenga “conocimiento efectivo” de que la actividad ó la información almacenada es ilícita1 o Sí lo tiene, actúan con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellas. - -

Estamos pues ante una Ley específica que regula la responsabilidad de los prestadores de servicios, y almacenadores de datos, con una inexIstencia de obligación general de supervisión, pues los estados miembros no pueden imponer (art. 15) a los prestados de servicios una obligación de tal índole, o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

Por ello, no puede aplicarse analógicamente al caso que nos ocupa el régimen jurídico de la prensa escrita (incluso ello antes de la transposición al Derecho interno de la Directiva había sido ampliamente criticado por la Doctrina), pues son situaciones diferentes un editor tiene facultades de control y supervisión, mientras que como se examinará en el foro es imposible si son contenidos ajenos, siendo evidente el riesgo de lesiones de otros bienes jurídicos —como el del demandante- pero por imperativo legal, no responderá el servidor o almacenador, como regla general, salvo cuando realice un acto positivo, más allá de la simple facilitación de un servicio, mediante la creación de contenidos propios o seleccionando ajenos, o cuando tenga conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita, y finalmente no actúe con diligencias para retirar tales datos.


SEGUNDO. - Desde tal perspectiva de análisis, no se estima que los recurridos deban responder de dicha vulneración del Derecho al Honor emitido por personas distintas, “Ana” e “Iván”, habiéndose archivado las diligencias penales previas por falta de autor. Con independencia de la dificultad en el rastreo de la red para la identificación de los ordenadores y consecuentemente usuarios de los que remitieron los mensajes (Dirección IP), no se estima que en este caso concreto los creadores del Loro tuvieran un “conocimiento efectivo” de que la información fuera ilícita. Resulta obvia la dificultad de interpretación del tal expresión, los penalistas hablan de un dolo particularmente intenso, y los civilistas de un conocimiento constatable en todos sus extremos. Como anteriormente se resefió e interpreta la Doctrina (Véase Sr. Pequero Poch) el legislador delimita una serie de supuestos de hecho garantizando que, si se cumplen las condiciones previstas en las mismas, el prestador no podrá ser declarado responsable de los contenidos ilícitos de terceros que dicho prestador haya transmitido, alojado o enlazado. Dentro del alojamiento se contemplan no solo la actividad básica los prestadores de Hosting —alojamiento de sitios web, sino también comentarios de terceros en un blog, el de artículos en un wiki, o el de mensajes en un foro-, realizándose ‘una función por los demandados subsumible en el supuesto contemplado en el art. 16 de la L.SS.T. Dicho precepto contiene una presunción, debiendo declarase probado dicho conocimiento efectivo a que se refiera el apartado a) “cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada ....“ etc y el prestador conociera la correspondiente resolución. Pero ello no impide a juicio de esta Sala que el conocimiento de la ilicitud pueda probarse de alguna otra forma, pues no estamos ante ninguna numeración taxativa, sino una presunción (resolución judicial conocida)’ “ad exemplum”, y que a “sensu contrario no impediría probar el conocimiento efectivo pór cualesquiera otro medio. Pues bien; en el caso concreto sometido á la consideración de esta alzada no se estima que se tuviese tal conocimiento de ilicitud. Aún reconociendo que los creadores de un foro, deben moderarlo, corno así, ocurre en la práctica diaria, se comparte con la sentencia apelada que no puede darse por probado que
los demandados tuvieran certeza efectiva, y no meras sospechas, de que los comentarios de “Iván” y “Ana” resultaron atentatorios contra el honor del ‘demandante. Fueron inmediatamente localizados los administradores en la dirección de correo electrónico, retirando de formé inmediata los dos mensajes, tras la comunicación efectuada por la Guardia Civil, siendo intranscendente el carácter o no lucrativo de la página (que por otra parte sí se probó que anunciaba otros productos) pues constituían una actividad económica para el prestador de servicios aunque fuese de escasa cuantía (ANEXO DEFINICIONES A DE LA LSSI), no compartiéndose en tal extremo el informe pericial realizado a instancia de la actora. Tampoco se comparte lo expuesto en el recurso, pues hoy y a la vista de las facturas y transferencias no puede dudarse del carácter calumnioso de los mensajes, pero no antes a falta de otra prueba. La utilización del “word censor” no obsta a lo apuntado, el único sistema de control para filtrar los mensajes sería tener una persona 24 horas en el foro. Veáse que el informe del perito Sr. F.F. es mucho más completo en dicho puntos. La página web creada (www.mindoniense.com) aloja un foro (foro.mindoniense.com), una sección denominada album de fotos para que los usuarios puedan subir sus fotos, previo envío de las mismas a los administradores de la página
web que deciden si son publicadas o no en la referida web (www.mindoniense.com/fotos), y una sección destinada a enlaces que se entienden de interés de acuerdo con la temática del portal (http:/www.mindoniense.com/ligazons/ -)

No puede pues sembrarse el confusionismo, los contenidos que se envían por correo electrónico a una página web,, necesitan la intervención de los administradores para en primer lugar, aceptarlas, abrirlas y si así lo deciden publicar (lo que implica un tiempo de retraso)

Por el contrario, en el foro creado, de manera inmediata y sin tamiz previo, la publicación es instantanea para generar un debate fluido, sin que los administradores puedan decidir lo que se publica o no. En dicho sentido solo estando 24 horas podrían controlarse las opiniones vertidas, y a través del “word censor” que funciona como corrector ortográfico de microsoft word, se puede sustituir palabras inapropiadas, y en todo caso los contenidos solo pueden ser modificados “a posteriori”, es decir una vez publicados.

TERCERO. - El caso sometido a la consideración de esta alzada es por ello diferente del resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid (recurso n° 195/2008), donde se siguió permitiendo el acceso a la página y donde se tenía un domicilio inexacto, o cuando menos no actual que impidió al demandante comunicarse con el demandado. En el caso presente, la guardia civil se puso en contacto con el doimicilio del administrador sin la menor diflcultad. Por otra parte la información general regulada en el art. 10 de la LSSI no contempla una responsabilidad civil anudada a la falta de la misma, previéndose por el legislador que el. sistema permita una comunicación directa y efectiva, como en definitiva resultó en este caso.


Implícitamente también se está sosteniendo el error en la apreciación de la prueba, pero tampoco puede ser apreciada. Aún pidiéndose en la instancia un careo entre el testigo D. J.M.F. (representante legal de Construcciones
B. S.L.) y el demandado, lo cierto es qué el testigo no recordó exactamente el tiempo que pasó entre la salida del nombre original de su empresa y sustitución por “xxx” no llamando expresamente para reprochárselo a la página web.

Tampoco se intentó acreditar ningún tipo de connivencia entre los internautas y los administradores de la página, o que saliesen de los mismos los comentarios falsos, dada la línea crítica de la página. Veáse el F-46 donde por el administrador se informa a la Guardia Civil, en las diligencias penales, las IP de donde salieron los dos mensajes,

CUARTO.- Al entender de la Sala la aplicación de una específica, no vulnera los principios de legalidad y de jerarquía normativa, sino que el legislador comunitario y español dan primicia a la Sociedad de la información, creando parcelas de impunidad para los servidores y alojadores de datos, cuando como un caso en el que nos ocupa las opiniones se vierten por terceros. Tal criterio se ha extendido a otros países del entorno así en EEUU, la “Decency Act” del Congreso aprobada en 1.996 declarando la responsabilidad indiscriminada del proveedor del proveedor (de acceso o servicio) de todos los contenidos ilícitos que circulan bajo su radio de influencia, fue declarado anticonstitucional por el T.S. americano dos años después, por vulneración de la libertad de expresión.

Ello no implica que se será responsable de los contenidos propios —que no es el caso de un foro-, y la posibilidad de rastrear a los verdaderos autores, caso contrario sería igual hacer responsable usa librero por las opiniones vertidas en los libres que .venda, y como ya se adelantó tampoco es aplicable por analogía la Ley de prensa e imprenta, no siendo un instrumento semejante pues en los foros no se controlan los contenidos previamente.

En definitiva para la sala si es aplicable el art. 16 de la LSSI pues se albergan datos, siendo más completo al respecto el informe del perito Sr, F.F., que el de la perito Sra. Q. L. no tratándose de una página personal la del foro, incluido en la página web, por su acceso directo por parte de los internautas, no elaborados por los creadores de tal página. Por ello; no es de aplicación -la exclusión de responsabilidad del art. 16.2 de la LSSI, pués el acceso es directo por el 3º, y aunque tales mensajes tuvieron que ser conocidos por innumerables personas así lo declaró en la vista celebrada, en esta sala el titular del único ciber de Mondoñedo, e incluso de forma más o menos inmediata por los administradores de la red, ello no significa que exista el ‘conocimiento efectivo” a que alude el art. 16 nº 1 a) de la LSSI, ni que no se hubiera actuado con diligencia pero retirarlas .

QUINTO,- Pese a la desestimación del recurso en cuanto al fondo, la Sala estima que existen suficientes dudas fácticas y jurídicas para no hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Aunque no se da por probado “el conocimiento efectivo” de la ilicitud, no puede desconocerse que el número de mensajes no fue muy alto, que se suprimió el nombre de la empresa- constructora, y que tal cómo se resalta en la sentencia de instancia al menos uno de los administradores apenas dos horas después del mensaje enviado por Iván, incluyó una cláusula de exención de responsabilidad dé las opiniones vertidas -ampliada o no-, por lo qué podía habese moderado el foro por los administradores de forma más efectiva para evitar intromisiones en el honor. Jurídicamente lo novedoso del problema planteado, no existiendo todavía Jurisprudencia del T.S., con resoluciones de las Audiencias contradictorias, habiéndose incluso planteado por la Fiscalía una cuestión prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, justifica también la no especial imposición de costas a tenor de los arts. 398 n° 2 y 394 n° 1. de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° uno de Mondoñedo de 5 de noviembre de 2.008, si bien no se hace una especial imposición de costas en la instancia. Tampoco se hace una especial imposición de las de esta alzada.


Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por les Magistrados se hace pública incorporándose al libro de Sentencias. Doy fe.