Ojo: esta conversación está siendo grabada

El Abogado del Navegante analiza esta semana una fea práctica cada vez más extendida: la grabación de conversaciones telefónicas.

Pinchar teléfonos no está bonito

O tempora, o mores: el problema es la falta de educación. Aquellos que tenían que ser guía moral y ejemplo de virtudes, se dedican a publicar conversaciones ajenas, y luego pasa lo que pasa. Si algunos periodistas, cuya concepción de la convivencia y de la vida se basa en principios editoriales muy estrictos, no se plantean dilemas morales a la hora de publicar grabaciones telefónicas, qué se puede esperar del resto de la sociedad.

"Acaso, dentro de las invasiones al derecho a la reserva de nuestras vidas, la interceptación telefónica sea una de las injerencias más graves a la intimidad de la persona. La entrada y registro de un domicilio también lo es, pero en la correspondiente diligencia está o puede estar presente el interesado. En la interceptación de la correspondencia, en razón a la esencia misma de la intervención, no. Y a través del teléfono, libre de toda sospecha, se pueden decir cosas que afecten muy gravemente, en el terreno de la intimidad, a la persona cuya conversación se interviene".

La cita anterior no pertenece a un texto cualquiera, sino que está extraída de una resolución judicial histórica. Ni más ni menos que del Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992, del que fue ponente Enrique Ruiz Vadillo, y que declaró la nulidad de unas grabaciones telefónicas mediante las que se pretendía fundamentar la acusación contra un importante responsable político, que desempeñaba el cargo de tesorero nacional de su partido.

Sirva ello como botón de muestra: las pruebas obtenidas mediante grabaciones telefónicas sólo son válidas en casos muy concretos, y siempre que se den los requisitos legales para ello. Grabar alegremente una conversación privada puede ser incluso constitutivo de delito.

De cornudos y cotillas

Hechos Probados: El acusado P.S.L -mayor de edad y sin antecedentes penales- con objeto de comprobar si su esposa, M.E.M.A., le era infiel, instaló un mecanismo para interceptar y grabar conversaciones telefónicas en el aparato situado en el dormitorio del domicilio conyugal, ubicado en la XXX nº 74 de la urbanización XXX en San Sebastián de los Reyes (Madrid). Lograda de este modo la grabación de conversaciones mantenidas por M.E.M.A. con la madre de ésta, con una amiga, M.P.C.G., y con C.D.R., hizo oír a estos dos últimos fragmentos de esas grabaciones con la finalidad de demostrarles que, al igual que ellos, conocía las infidelidades de su esposa. Asimismo, participó el acusado a su médico psiquiatra parte del contenido de las cintas magnetofónicas, referentes a citas de E. con conocidos suyos. M.E.M.A. ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

La esposa espiada era cualquier cosa menos mema. Es lo que se desprende de la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001, que condenó al marido burlado a un año de prisión, como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos. Como decía Boccacio: tras cornudo, apaleado.

La sentencia contiene una valiosa reflexión sobre el alcance del derecho a la intimidad telefónica:

Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, y que explícita y específicamente establece el secreto de las comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes de la intimidad personal que se ampara constitucionalmente en el apartado primero del art. 18 de la Constitución con vocación de universalidad y sin otras excepciones que las expresamente contempladas en el precepto, que tiene su reflejo sancionador en el art. 197 C.P.

El derecho a la privacidad, como la literatura, le debe mucho al género de los cornudos. Unos celos patológicos, que degeneran en delito contra la intimidad, también determinaron la interesante sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 2003, en la que se establece que

"...ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que, como sucede en el supuesto actual, no sólo afectaría al marido de la acusada, sino también a los interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado".

La galaxia laboral, esa extraña nebulosa

Fuera del ámbito del derecho penal, decae el rigor garantista del derecho a la intimidad. Y es en la esfera de la justicia laboral donde más se atenúa la protección del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones, hasta un punto de contradicción que raya en la esquizofrenia.

Observemos por ejemplo lo que dispone la sentencia 98/2000 del Tribunal Constitucional , que otorgó el amparo solicitado por el demandante, considerando inconstitucional la instalación de micrófonos en el Casino de la Toja:

Así las cosas, el uso de un sistema que permite la audición continuada e indiscriminada de todo tipo de conversaciones, tanto de los propios trabajadores, como de los clientes del casino, constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20.3 LET y supone, en definitiva, una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE.

En resumen, la implantación del sistema de audición y grabación no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del interés de la organización empresarial, pues la finalidad que se persigue (dar un plus de seguridad, especialmente ante eventuales reclamaciones de los clientes) resulta desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los trabajadores (e incluso de los clientes del casino).

En el mismo sentido se pronunció el Juzgado de lo Social y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en unas interesantes sentencias que declararon nulas la cláusula de unos contratos laborales, en virtud de la cual los trabajadores quedaban informados y conscientes de la posibilidad de que la empresa, dentro de sus controles internos de calidad del servicio, pudiera realizar, si así lo considerase pertinente, escuchas y grabaciones de las conversaciones de los trabajadores en el desempeño de su función de teleoperadores:

Y es que, partiendo de los inalterados hechos probados de aquella y de la cláusula transcrita arriba, en la que no -se hace constar limitación de ningún tipo, se facultaría una interpretación que avalaría, en hipótesis, la escucha y grabación de todas las conversaciones dentro de la jornada de trabajo, no sólo de las que se ciñan a las relaciones mantenidas con la clientela, sino también las que se podrían mantener con personas situadas dentro del ámbito particular del trabajador, al ser innegable que hay momentos puntuales en que éste no atiende consultas telefónicas, por lo que se podría claramente vulnerar el derecho fundamental de la intimidad personal.

Todo encajaría si no fuese por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2003, que ante un conflicto parecido, resuelve de forma diametralmente opuesta:

En efecto, si el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de telemarketing y a la vez disponen de otro teléfono para sus conversaciones particulares, si, como se ha apreciado, los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa, si además la empresa sólo controla las llamadas que recibe el trabajador y no las que hace, si ello lo realiza de forma aleatoria -un 0,5 %-, y con la finalidad exclusiva de controlar la buena realización del servicio para su posible mejora, la única conclusión razonable a la que se puede llegar es a la de que se trata de un control proporcionado a la finalidad que con el mismo se pretende, en el sentido antes indicado.

Conclusiones

¿Es legal grabar las conversaciones telefónicas con clientes y trabajadores? Como tantas cosas en nuestro proverbial Estado de Derecho: ni sí ni no, sino todo lo contrario. Todo dependerá de los boletos que se hayan comprado en la particular lotería de nuestro sistema jurídico.

Si la grabación se realiza sin advertir previamente al interlocutor, el autor del pinchazo tiene bastantes números para acabar sentado en el banquillo de un Juzgado de lo Penal.

Si por el contrario, la grabación telefónica se realiza por un empresario, después de haber advertido previamente, pues igual hasta le toca un premio de consolación en esta entrañable tómbola a la que algunos ilusos denominan -con voluntarismo entrañable- con el pomposo nombre de Seguridad Jurídica.

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