¿Publicidad engañosa?

10.12.2008 | Por: Carlos Sánchez Almeida

  • El pasado día 15 de octubre 2008, adquiero a través del servicio 'TIENDA ORANGE MOVIL', por vía telefónica, de la web de Orange, un terminal móvil Samsung i900 Omnia para uso exclusivo con dicha compañía con la firma de contrato de permanencia de 18 meses, mediante una grabación de las condiciones ofertadas pidiendo mi consentimiento. Sin haber dado instrucción alguna en este sentido, mi pedido fue cancelado en fecha 16/10/08, sin mediar previa comunicación explicativa. Que desde ese momento he intentado obtener una respuesta satisfactoria del oferente, tanto a través de servicio de atención telefónica de este operador de telefonía como el teléfono de atención de la tienda on line sin haber obtenido en ninguno de ellos razón de la cancelación de su pedido, y habiéndoseme negado la posibilidad de abrir una incidencia interna a efectos de ver satisfechos mis intereses legítimos, y exponiendo como unica explicación que lo cancelan por motivos confidenciales.

El presunto incumplimiento de las condiciones de una oferta realizada por Orange, y publicitada a través de Internet, ha sido objeto de numerosas consultas dirigidas al Abogado del Navegante.

Descargo de responsabilidades

Antes de entrar en materia, debo hacer una confesión, que a buen seguro me costará las mofas de mi buen vecino del Gadgetoblog. Confieso que por mucho que me dedique a esto del ciberderecho, en el fondo soy un antiguo: entre mis perversiones no se cuenta en absoluto ese fetichismo tecnológico que al parecer hace furor. Mi móvil cumplirá tres años en abril, y sólo a regañadientes he acabado por cambiar el venerable portátil que me ha acompañado durante un lustro.

Menciono todo ello a modo de disculpa por la tardanza en contestar a los múltiples lectores que, notablemente indignados, se han dirigido al Abogado del Navegante para recabar ayuda frente a lo que consideran un incumplimiento por parte de Orange. Si no he contestado antes, es porque no estoy precisamente a la última en los avances de telefonía móvil. Es más, toda la cháchara que se gastan en sus ofertas las empresas de telefonía me suena a pura y simple cancamusa, absolutamente inútil para alguien cuya visión más cercana al paraíso sería poder prescindir del teléfono.

Pero después de revisar todas las quejas y leer la posición adoptada por la asociación de consumidores FACUA, estoy en condiciones de aventurar una opinión, no sin antes recomendarles una atenta lectura al aviso legal que acompaña todos mis artículos. Y de paso, que lean también atentamente todos los avisos legales que con tanto esmero redactan los abogados de las operadoras de telecomunicaciones.

Hechos controvertidos

La información es confusa, pero cada vez más abundante. Al parecer, y según coinciden muchos internautas, en la página http://tiendamovil.orange.es/samsung-i900-omnia.htm apareció un anuncio en el que se ofrecía un terminal móvil Samsung i900 Omnia, como contraprestación por la firma de un contrato de permanencia con Orange por un plazo de 18 meses, en las condiciones económicas establecidas en la oferta comercial.

Muchos internautas se ilusionaron con la oferta, para encontrarse después con la desagradable sorpresa de que su pedido era cancelado unilateralmente por la operadora, la cual, en declaraciones al diario El País, alega «que ha sido víctima de un ataque informático que hizo público en un foro una oferta que estaba en pruebas dentro de los sistemas internos de la compañía».

Llámenlo deformación profesional: lo primero que hice después de leerme los antecedentes expuestos fue revisar la letra pequeña del portal de Orange. Para encontrarme con esta perla:

 

 

6ª. Responsabilidad de Orange por el funcionamiento del portal Orange:

Orange no será responsable ni de la disponibilidad técnica ni de los contenidos de las páginas web a las que el Cliente acceda por medio de un enlace ('link') incluido en el portal Orange.

Tampoco Orange será responsable del inadecuado funcionamiento del portal Orange si ello obedece a labores de mantenimiento, a incidencias que afecten a operadores internacionales, a una defectuosa configuración de los equipos del Cliente o a su insuficiente capacidad para soportar los sistemas informáticos indispensables para poder hacer uso del servicio.

 

 

Si este tema llega al Juzgado, estoy seguro de que los abogados de FACUA y Orange podrán ilustrar a Su Señoría adecuadamente sobre el alcance de estas cláusulas, las "ofertas en pruebas" y las "labores de mantenimiento". Nosotros a lo nuestro: orientar al navegante.

Fundamentos de derecho

Antes de profundizar en la normativa específica, debemos acudir a las bases del derecho privado: el Código Civil, cuyos artículos 1254, 1256, 1258 y 1262 son de lectura obligada:

 

 

Artículo 1254. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Artículo 1256. La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Artículo 1258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Artículo 1262. El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

 

 

También resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista:

 

 

Artículo 9. Obligación de vender.

1. La oferta pública de venta o la exposición de artículos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición, atendiendo, en el segundo caso, al orden temporal de las solicitudes. Quedan exceptuados de esta obligación los objetos sobre los que se advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalación o decorado.

 

 

Salvo que el móvil de la oferta haya sido adquirido por una empresa para su actividad empresarial o profesional, será también de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en cuyo artículo 61.2 se dispone lo siguiente:

 

 

El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

 

 

Finalmente, debe tenerse en cuenta la vigente Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y muy especialmente lo dispuesto en su artículo 27.3:

 

 

Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica, las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.

 

 

Fallo

A bastos. Según el Diccionario de la Real Academia, "fallo" puede ser sentencia si la dicta un juez, desahuciar a un enfermo si lo dice un médico, o falta de un palo si el que habla es un tahúr.

Que algo ha fallado es clamor popular. Orange seguramente sostendrá, en uso legítimo de su derecho de defensa, que hubo vicio en el consentimiento. El tema es peliagudo, y no sólo están en juego las posibles indemnizaciones civiles, sino un buen cúmulo de infracciones administrativas. Pero por encima de todo, está en juego la seguridad y confianza de los consumidores en la contratación electrónica. Si con las ilusiones de la gente no se debe jugar, mucho menos con la seguridad jurídica.

En próximas fechas el Congreso de los Diputados tendrá que estudiar un proyecto de reforma del Código Penal, sobre el que al parecer existe un principio de acuerdo entre los dos partidos mayoritarios. Espero y deseo que dicho acuerdo sea sobre la base de beneficiar a los consumidores, antes que a las empresas que inspiraron la redacción de las últimas reformas de uno y otro partido. Porque sería un buen momento para poner al día la redacción del vigente artículo 282 del Código Penal, endureciendo las penas por el delito de publicidad engañosa:

 

 

Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.

 


 

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Las respuestas del Abogado del Navegante tienen carácter general, no constituyendo un dictamen ni asesoramiento jurídico aplicable a casos concretos. Aquellos lectores que deseen una respuesta personalizada, deberán dirigirse a un letrado, a través del Colegio de Abogados o las correspondientes asociaciones para la defensa de internautas, consumidores y usuarios.