La descarga de archivos investigada carece por el momento de tipificación penal

18.10.2007


El Juzgado de Instrucción 4 de Madrid, en Diligencias Previas 1089/2006, dictó en fecha 28 de septiembre de 2007 auto de sobreseimiento libre, ordenando el archivo de las diligencias penales seguidas contra los responsables del portal Sharemula.com.

El auto viene a refrendar una anterior resolución del mismo Juzgado, de fecha 20 de diciembre de 2006, que denegaba la práctica de determinadas diligencias de investigación interesadas por las acusaciones, por considerar el Juez Instructor que la descarga de archivos investigada carece por el momento de tipificación penal.

La resolución está en consonancia con la posición unánime de la Fiscalía General del Estado, expresada en su Circular 1/2006. Queda por ver cual será la actitud del Ministerio Público en las dos decenas largas de procedimientos seguidos contra portales P2P en diferentes partidos judiciales.

Reproducimos a continuación los fundamentos jurídicos de las dos resoluciones, cuyo autor en ambos casos es D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Magistrado del Juzgado de Instrucción 4 de Madrid:

AUTO DE SOBRESEIMIENTO LIBRE Y ARCHIVO, 28-9-2007

UNICO.- En consecuencia con el contenido del auto de 20.12.2006 dictado en las presentes actuaciones procede decretar el sobreseimiento libre y el archivo de las presentes diligencias, según autoriza el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, porque los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, reservando a las partes el derecho para reclamar los eventuales perjuicios sufridos ante la Jurisdicción civil.

Para efectuar este pronunciamiento me remito íntegramente y doy por reproducidos los fundamentos del auto antes referido, en donde se exponen pormenorizadamente las razones por las que la descarga de archivos investigada carece por el momento de tipificación penal. Como consecuencia de lo anterior carece de justificación la práctica de las diligencias de investigación interesadas por la representación procesal de MICROSOFT CORPORATION y EGEDA en escritos presentados respectivamente, los días 28.03.07, 21.O6,07 y 05.09.07.

AUTO DE DENEGACION DE MEDIDAS CAUTELARES, 20-12-2006

PRIMERO.- En las presentes diligencias se investiga la página Web www.sharemula.com, página que se basa en “elinks” que permiten bajar, a través de programas de intercambio “puerto a puerto” archivos o ficheros de contenido diverso entre los distintos usuarios o invitados. Entre los archivos susceptibles de descarga se encuentran películas protegidas por derechos de propiedad intelectual que se descargan sin la autorización de los titulares de tales derechos. De tales películas se han producido miles de descargas y la copia de las de estreno más reciente, que están en periodo de exhibición en salas comerciales, se ha obtenido mediante el sistema “screener”, es decir, mediante su grabación no autorizada en las salas comerciales.

Las diligencias policiales han determinado igualmente que los responsables de la página seleccionan en ocasiones la copia más apropiada o mejor desde el punto de vista técnico, realizan en su página una labor de ordenación y resumen de cada película, acompañando igualmente una carátula de la misma, que se obtiene como copia de un fotograma de la pelicula correspondiente.

También se ha acreditado que para acceder a la descarga de cada película es necesario “registrarse”, lo que supone que el interesado comunica su “e-mail” y datos personales a la página. Estos datos se transfieren a otra empresa ‘canal-mail) que los utiliza para enviar publicidad a los interesados. Por este servicio los responsables de “sharemula” reciben una comisión.

Por otra parte la página WEB investigada tiene unos “banners” de acceso a páginas de contenido erótico o de juego virtual y los responsables de “sharemula” reciben también ingresos de las empresas que explotan tales páginas (publipagos y micropagos) cada vez que un usuario utiliza estas páginas o sus productos.

SEGUNDO.- La acusación particular entiende que existe un acto de comunicacián pública de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual sin autorización de los respectivos titulares con ánimo de lucro en base a las siguientes alegaciones:

- El webmaster de la página pone a disposición de los usuarios los elementos necesarios para realizar las descargas de obras protegidas tales como: Descarga del programa “emule” que permite el intercambio de archivos, buscador con todas los títulos que pueden ser objeto de descarga, carátula de cada titulo y breve sinopsis de la obra, guía práctica y uno foro que resuelve las dudas de los usuarios.

- La página se ha creado con un fin exclusivamente comerdal como lo demuestra el hecho de que son precisamente las películas amparadas por los derechos de la LPI y las películas de estreno las que acogen un número mayor y muy significativo de descargas frente a el número irrisorio que tienen las escasas obras cuyos derechos supuestamente no han sido usurpados.

- El hecho de que la descarga sea automática mediante la aplicación de un programa específico, se requiere una fuerte intervención humana para facilitar la búsqueda, selección y descarga de cada obra; Que no existe sentencia alguna que haya mantenido que las dáscargas sean actividad lídta y que existen precedentes en el derecho comparado de una solicitud como la que ahora se somete a la consideración de este Juzgado.

- Por último, se afirma que el perjuicio aproximado para los titulares de los derechos, en función del número de descargas se sitúa en una cantidad cercana a 1.075.349 euros.

TERCERO.- La defensa del imputado ha realizado en su descargo las siguientes alegaciones:

- No existe comunicación pública de las obras y Los hechos investigados no pueden subsumirse en el artículo 270 del Código Penal. Lo que la web investigada hace es facilitar “enlaces”, copiar una URL, de forma se limita a facilitar una dirección donde se puede descargar la obra (algo similar a un anuncio en un periódico) y es cada usuario el que activa la descarga sin que el archivo se deposite a pase siquiera por la web de referencia. La web no hace la descarga ni la comunicación o intercambio de la obra.

- Esta cuestión haya su regulación en el artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11 de Julio de 2002 y para que esta actividad sea ilícita se requiere que el proveedor del enlace tenga conocimiento efectivo que a través del ofrecimiento se lesionan derechos de terceros susceptibles de indemnización, entendiendo que existe tal conocimiento cuando hay una resolución de un órgáno judicial competente, notificada en forma apropiada al proveedor del servicio.

- En este caso no existe tal notificación porque no existe un solo precedente judicial que incrimine la conducta investigada. Se cita a este respecto un auto en caso similar de 07-03-2003 deL Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, la sentencia de 08-09-2005 del Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona (confirmada en apelación), la sentencia de 14-07-06 del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander y la circular 112006 de la Fiscalía General dél Estado.

- Se afirma también que grabar obras por Internet, sin ánimo de lucro y para uso privado del uso de la copia, entra dentro del ámbito del artículo 31 de la TLPI y no es punible, dándose además la circunstancia de que los titulares de los derechos son resarcidos a través del canon regulado en el artículo 25 deI mismo texto legal.

CUARTO.- Es un criterio generalizado actualmente que la actividad de descarga de archivos a través de Internet no es constitutiva de delito, no sólo porque es- una actividad generalizada y de la que no existe precedente judicial alguno condenatorio sino porque parte de la doctrina así lo entiende. Baste referir el criterio de la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado para poner de relevancia esa circunstancia. En la referida Circular se afirma lo siguiente:

En cuanto a la tipificación de la conducta de quien coloca a través de un servidor en un sitio de la Red obras protegidas sin autorización del titular de los derechos de explotación, puede incardinarse dentro de los supuestos de comunicación no autorizada, pero en este supuesto si no está acreditada ninguna contraprestación para él, no concurrirá el elemento tipíco del ánimo de lucro, pudiendo perseguirse esa conducta sólo como ilícito civil. Respecto del usuario que "baja o se descarga de la Red” una obra, y obtiene ésta sin contraprestación, como consecuencia de un acto de comunicación no autorizado realizado por otro, realiza una copia privada de la obra que no puede ser considerado como conducta penamente típica.

En lo que respecta e la responsabilidad de los proveedores de serticios en la sociedad de la información, los mismos no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de los términos que establecen los arts. 14 a 18 de la Ley 34/2002, de 11 da julio, de .sewicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

No obstante lo anterior, en este proceso lo que sé investiga y cuestiona no es la actividad de las personas que se integran en la red de intercambio de archivos sino la de los responsables de la página que provee este servicio, y que obtienen además una ventaja económica por su actividad por más que sea indirecta, ya que no se retribuye la descarga sino la publicidad posterior que se ofrece a los usuarios registrados.

Los responsables de la página "sharemula.com" no realizan de forma directa actos de comunicación pública de obras protegidas por la LPI ya que no alojan en sus archivos los títulos descargados. Unicamente favorecen esa conducta en la medida en que seleccionan, ordenan e informan sobre los títulos y facilitan a los usuarios que lo necesitan los medios técnicos apropiados (descarga del programa emule) para efectuar la transferencia de los archivos.

No es desdeñable la postura de quienes sostienen que si se valora la actividad investigada de conjunto y en función del resultado final, las páginas web como la investigada pudieran estar ofertando públicamente obras protegidas y realizando los actos de apoyo necesarios para que los usuarios de la red se comuniquen y utilicen esa oferta pública de las obras. Su labor, desde esta perspectiva, no sería de mera intermediación sino el núcleo de actividad que anuncia y posibilita el intercambio masivo de archivos a los usuarios que, sin esa publicidad y organización, no podrian hacerlo o lo podrían hacer de forma significativamente más limitada. Las labores de ordenación y oferta de las obras podrían constituir un acto de comunicación pública no autorizada por más que técnicamente sea el usuario y no el proveedor quien de facto ponga a disposición del público el archivo. El proveedor anuncia y oferta a los usuarios de forma pública la obra protegida y facilita en algunos casos los medios técnicos para que los usuarios enlacen entre sí y realicen la descarga. Tal posición podría tener apoyo en el articulo 20 de la LPI en el que se define el concepto de “comunicación pública” de forma abierta en cuanto dicho precepto define ese concepto jurídica de forma amplia de la siguiente forma: “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que esté integrado o conectada a una red de difusión de cualquier típo”.

Pese a todo lo expuesto deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) En atención a los hechos acreditados en este proceso no puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de un programa (emule) ajeno a la página y de amplia difusión entre los usuarios de internet. En Sharemule se puede descargar este programa pero también se puede obtener de forma gratuita en los buscadores más habituales de la red.

b) Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren facilitan la descarga pero no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificar-se de actos de mere intermediación.

c) Por otra parte, la retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación como el acceso a las páginas de adultos o de juego.

d) No puede obviarse tampoco el régimen jurídico de los prestadores deL servicio que se encuentra regulado en el articulo 17 de la Ley 34/2002 en el que se establece la responsabilidad de los mismos. Considero que con base a este precepto es admisible, no sin ciertas dudas, la exigencia de responsabilidad en la medida en que el prestador del servicio conoce que la actividad de descarga es ilícita y produce perjuicios a terceros, pero el ámbito de esa responsabilidad no es penal si la actividad desplegada no está tipificada como tal en el Código Penal.

QUINTO.- Toda medida cautelar requiere como elemento esencial el llamado “bonus fummus iuris”, la apariencia de buen derecho de su reclamación, que en el ámbito penal se concreta en la existencia indudable de un hecho constitutivo de infracción penal. Para otorgar tutela cautelar se precisa, por tanto, que el hecho denunciado sea constitutivo de delito y en el presente caso ese requisito no concurre, dado que estamos en presencia de una actividad cuya típicidad penal es sumamente discutible por las razones anteriormente expuestas, razón por la que deben denegarse las medidas cautelares interesadas en el procedimiento, sin perjuicio de continuar con la investigación y determinar, al final de la misma, sobre la forma de continuación del proceso.

Más información sobre el caso

Confirmación de la sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid