De los ciberderechos a la ciberrevolución

24.10.2003 | Por: Carlos Sánchez Almeida

De los ciberderechos a la ciberrevolución
Presente y futuro de las libertades en la Internet española

1. Problema metodológico: los ciberderechos no existen, pero hay que defenderlos.

A la hora de hablar de derechos y libertades en Internet, siempre me he encontrado con un problema conceptual: el ciberderecho como tal no existe. Y ello es así porque la persona como sujeto de derechos sólo existe en el mundo real. En tanto no seamos capaces de crear vida artificial, vida autorregenerable que sólo se manifieste en las redes de información -discusión ésta que ha llenado y llenará páginas y páginas de filosofía de la ciencia- lo cierto es que sólo podemos hablar de derechos civiles en relación al ciudadano del mundo real. En la medida que dicho ciudadano interactúa en la Red, ejercita los derechos de los que ya es titular, pero no nuevos derechos, puesto que no existe una Constitución cibernética.

No existen nuevos derechos, pero sí nuevas maneras de ejercerlos, y también nuevas formas de reprimirlos. Desde los inicios de la telemática, en la medida que las personas han ido utilizando las redes informáticas para interactuar entre sí, han surgido conflictos. Fruto de esa tensión apareció, primero en Estados Unidos y después en el resto del mundo, el movimiento en pro de los denominados «ciberderechos», que no eran sino los derechos humanos ejercidos en el ámbito de la Red.

En múltiples ocasiones me he planteado que la preocupación por los ciberderechos puede parecer un simple esnobismo, cuando es notorio el desprecio por los derechos humanos en muchos países del mundo. Mientras la mayor parte de la humanidad vive en la miseria más absoluta, los bien alimentados ciudadanos occidentales nos dedicamos a despotricar desde la comodidad de un monitor, alejados de los verdaderos problemas, en una actitud que recuerda las discusiones bizantinas sobre el sexo de los ángeles, con los turcos a las puertas de Constantinopla.

No quiero con ello minimizar la importancia de los ciberderechos, únicamente llamar la atención sobre su verdadera dimensión en un mundo globalizado. El activismo en pro de los ciberderechos ha de ser entendido como una lucha por las herramientas de comunicación que nos permitan, en una segunda fase, utilizar Internet como palanca de cambio social. De lo contrario, como ha destacado Román Ceano desde las páginas de Kriptópolis, el ciberactivismo se convierte en solipsismo consumista, donde parece que el único derecho importante acaba siendo el poder copiar por la patilla el último disco del cantante de moda.

Luchar por conseguir un acceso universal a la red, en condiciones de libertad y respeto a la privacidad, combatiendo las legislaciones restrictivas del derecho a la cultura, no ha de ser un fin en sí mismo, sino un paso en la dirección emancipadora que representa la reivindicación de un cumplimiento completo de la Carta Universal de Derechos Humanos. Muy especialmente los derechos sociales contenidos en la misma, frecuentemente olvidados por los dirigentes políticos de las democracias formales. Reivindiquemos la libertad en la Red para poder exigir, también desde la Red, sin temor a ser reprimidos, otros derechos tan importantes como un trabajo digno, o el derecho a la salud y a la vivienda. Pedir el abaratamiento de los cd-rom puede ser loable, siempre que no descuidemos reclamaciones, igualmente importantes, en relación a otros productos de primera necesidad.

Sentado lo anterior, debe destacarse que siendo importante la lucha dentro de los canales de comunicación de Internet, no hemos de olvidar que las restricciones a sus libertades son extremas en los países bajo regímenes de carácter autoritario, muy especialmente en las dictaduras de carácter marxista o islámico. No es extraño: Internet es un peligro para cualquier dictadura. En cualquier caso, dicha prohibición no es sino un reflejo de la situación en dichos países, donde se vulneran sistemáticamente los derechos humanos más fundamentales.

2. Tres claves fundamentales: Libertad de expresión, Derecho a la intimidad, Propiedad Intelectual.

La preocupación por el respeto a los ciberderechos tiene su origen en los movimientos en pro de los derechos civiles, muy activos en los Estados Unidos, país pionero en comunicaciones telemáticas, y en consecuencia, en los conflictos sociales derivados del uso de las nuevas tecnologías. Organizaciones pioneras en este ámbito fueron la Electronic Frontier Foundation y Computer Profesional for Social Responsibility. Sus principales objetivos siempre han sido equiparar el ejercicio de los derechos civiles dentro y fuera de la Red, de forma que lo que es legal o ilegal, lo sea en ambos escenarios por igual, sin que pueda existir discriminación en el ejercicio de la libre expresión o el derecho a la intimidad por el hecho de que dicho ejercicio se produzca o no en el ciberespacio.

Las agrupaciones de defensa de los ciberderechos, encuadradas en la Global Internet Liberty Campaign, consiguieron avances históricos, como la sentencia de Pennsylvania, por la que se declaró inconstitucional la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones, mediante la que el gobierno americano pretendía censurar Internet en vía administrativa.

La lucha, con todo, es permanente, tanto a nivel jurídico como político, en los tribunales y en las tribunas de opinión, puesto que son continuos los intentos de gobiernos o empresas por controlar Internet y el libre ejercicio de los derechos fundamentales en su ámbito.

A lo largo del año 2000, publiqué en la revista electrónica Kriptópolis una serie de reflexiones sobre los derechos fundamentales, en el convencimiento de que toda la Carta Universal de Derechos Humanos es trasladable a Internet. El principio de igualdad de oportunidades, el derecho a la educación, están mediatizados por la posibilidad o no de tener acceso universal a la Red; el movimiento asociativo, y por ende el derecho de asociación, ve extraordinariamente abaratados sus costes, económicos y humanos, gracias a las nuevas tecnologías; el derecho al voto electrónico, la democracia directa instantánea, es una posibilidad de futuro... En la misma medida, mediante la Red se pueden cometer serios delitos, bien de forma directa, bien mediante la incitación o apología de los mismos.

Sin embargo, razones de operatividad nos obligan a centrarnos en los ciberderechos que generan más conflictos, y en este sentido debe reconocerse que los tres caballos de batalla fundamentales de las organizaciones de ciberderechos han sido la defensa de la libertad de expresión, del derecho a la intimidad, así como el derecho a la cultura. Son los tres derechos más amenazados en la Red, y ello porque tanto desde las empresas como desde los gobiernos se ha puesto cerco a su libre ejercicio en Internet, un cerco que se ha estrechado a partir de los hechos del 11 de septiembre de 2001.

Los tres derechos están íntimamente relacionados, y ello porque de su control depende la pervivencia del statu quo. La libertad de expresión está al servicio de aquellos que detentan el poder, de aquellos que controlan la información más íntima sobre nosotros, de aquellos a quien más interesa la supervivencia del sistema actual de distribución de la riqueza.

3. Libertad de expresión: un Winston Smith en cada periódico

El artículo 20 de la Constitución, en consonancia con los Convenios Internacionales de derechos humanos, reconoce y protege los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, derechos que no pueden restringirse mediante ningún tipo de censura previa y que sólo pueden ser mediatizados por la autoridad judicial mediante resolución motivada. Eso es la teoría: en la práctica es muy distinto.

Se ha hablado siempre de Internet como la panacea de la libertad de expresión: la posibilidad, por primera vez en la historia, de que cualquier ciudadano se convierta en editor. Y es en efecto un salto fundamental, comparable históricamente a la aparición de la palabra escrita en el Neolítico y la imprenta en el Renacimiento. Pero no debemos dejarnos llevar por un iluso optimismo. La posibilidad de que un ciudadano anónimo pueda dar a conocer su mensaje a toda la ciudadanía está condicionada, en primer lugar, por la propia naturaleza del medio: el mensaje se pierde en un mar de información. La segunda razón viene determinada por la propiedad de los medios de comunicación. En Internet, como en el mundo real, aquellos medios con más audiencia están en mejor posición para transmitir su mensaje, un mensaje que difícilmente será contrario a los intereses económicos del editor.

Generar audiencia cuesta tiempo, dinero y dedicación. Una vez superada la fascinación que produce el nuevo medio, así como el inevitable culto al ombligo -curioso vértigo el que ocasionan los escasos giros del mundo alrededor de una web-, el internauta-escritor se ve enfrentado a la monotonía, y la monotonía acaba con las más nobles aspiraciones. La primera víctima es el presunto altruismo de los webmasters, tan tópico como falso: a la larga todo el mundo quiere rentabilizar la inversión.

Se puede crear una página web con muy pocos medios, pero mantenerla activa, dotándola de contenidos interesantes, requiere trabajo y constancia. Cada día surgen en Internet miles de weblogs, miles de iniciativas donde cada internauta intenta expresar sus opiniones. Con el tiempo, 90 de cada 100 serán cerrados por falta de ideas. De los 10 restantes, 9 malvivirán copiando y pegando textos escritos por otros. Y de aquellos que finalmente sobrevivan, habría que analizar cuántos son gestionados por periodistas profesionales que intentan escribir en Internet aquello que ha sido censurado en el periódico para el que trabajan.

Internet se convirtió, en tiempos, en un refugio de la libertad de expresión. A ella acudían todos aquellos que no se podían expresar en otros medios. Con el tiempo, los editores de medios de comunicación tradicional, que se dedicaban a censurar a los exiliados, empezaron a publicar versiones digitales de sus periódicos, en la esperanza de poder eliminar de la Red la competencia. A la larga, todo acabaría en puro canibalismo, copiándose los unos a los otros.

Pocos medios de comunicación nacidos por y para Internet tienen viabilidad económica. Aquellos que han tenido éxito se basan normalmente en la venta de algún tipo de producto o servicio distinto a la pura información. La información en sí, la opinión, no da dinero, ni tan siquiera de anunciantes. La crisis de la publicidad en Internet es absoluta: no puede ser de otra manera, cuando existe tanta oferta. Y pagar por leer es algo que no se le pasa por la cabeza a ningún internauta con más de dos años de navegación.

La replicación hasta la saciedad de los mismos textos en cientos de webs acaba a la larga con el valor de la información, que en un medio abierto como Internet tiende a cero. Y ese desvalor es un peligro en sí mismo para la libertad de expresión. Cuando escribir es simplemente un placer intelectual, pero no produce beneficio económico, sólo escriben aquellos que tienen su sustento asegurado por otras vías. La consecuencia de ello es que en este momento los weblogs más visitados de Internet son gestionados por periodistas que llevan a Internet lo que no pueden publicar en otro sitio. Con el tiempo, es posible que se produzca el fenómeno inverso: medios tradicionales comprarán weblogs para modernizar su imagen, mientras su filosofía censora permanece inmutable.

Todos aquellos que han leído la obra capital de George Orwell, 1984, recordarán el trabajo del protagonista, Winston Smith, en el Ministerio de la Verdad, consistente en modificar la historia, suprimiendo determinados nombres de la edición del periódico The Times. Algo que se vino practicando durante años en la Unión Soviética: es conocida la obsesión de Stalin por eliminar la foto de Trotski de cualquier enciclopedia. El problema es que esas técnicas censoras se practican actualmente en países teóricamente democráticos, de la mano de los respetados medios de comunicación «libre».

De la misma forma que existe la doble contabilidad, existe la doble moral. Los periódicos «serios» presumen de tener un libro de estilo, pero nunca reconocerían que además del libro a, existe un libro de estilo b, donde los burócratas de la redacción inscriben aquellos temas y aquellos nombres que no se pueden publicar, aquellos apellidos que han de desaparecer de las crónicas que entregan los periodistas, y que quizás, sólo quizás, aparecerán posteriormente en los weblogs donde los reporteros censurados dan rienda suelta a su frustración.

Toda la prensa tradicional, sin excepción, fue cómplice del gobierno del Partido Popular en sus maniobras para asfixiar económicamente a los medios alternativos de Internet. La aprobación de la LSSI, así como la futura reforma del Código Penal y de la Ley de Propiedad Intelectual, buscan consolidar el dominio ideológico, esencial en la formación de la opinión pública, por parte de los grupos mediáticos consolidados en nuestro país, que pueden contarse con los dedos de una mano.

Mediante la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, aprobada en 2002, se aprobó una Ley de prensa especial para Internet. Desde su aprobación, cualquier medio de comunicación que desarrolle su actividad económica en la Red debe publicar los datos de su editor, que de tratarse de una sociedad de carácter lucrativo, debe estar inscrita en un Registro. A diferencia de la prensa tradicional, cuyos únicos límites son fijados por los jueces en base a bienes jurídicos de contornos definidos en las correspondientes leyes, la prensa en Internet debe respetar una serie de principios de convivencia social -algunos de ellos tan difusos como la protección a consumidores y usuarios, el orden público o la defensa nacional- cuya interpretación sólo en última instancia, cuando la Ley ya estaba en el Parlamento y después de un agitado debate social, fue atribuida al poder judicial. Ello no obstante, la ley permite que se impida el acceso desde España a contenidos de Internet sitos en cualquier parte del mundo, mediante el control de DNS y sin audiencia al interesado: no está previsto en la ley enviar notificaciones a un webmaster malayo, por poner un ejemplo. También son distintos los criterios de atribución de responsabilidad, dado que la LSSI establece un régimen especial para la prensa de Internet, diferente al régimen general que goza la lucrativa prensa en papel.

No es la única medida legislativa diseñada a medida del verdadero poder. La nueva redacción del Código Penal tipifica como delictiva la conducta del que facilite información incitando a lograr el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, o a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. Con ello se protegen dos negocios que están en manos de muy pocos, a los que no hace falta señalar: la televisión de pago y la prensa de pago a través de Internet.

Como colofón de todo lo expuesto, el anteproyecto de Ley de Propiedad Intelectual establece serias limitaciones al derecho de cita, modificando el régimen actual de las revistas de prensa. Los beneficiarios del proyecto legislativo son los mismos que en los restantes casos: los grupos mediáticos dominantes, deseosos de eliminar la competencia que representan los medios gratuitos.

Son ejemplos de que, más allá del páramo para los derechos humanos que representa la supervivencia de las dictaduras, nuestras verdes praderas europeas no son tan fértiles como creemos: el derecho a la libertad de expresión está seriamente amenazado, dentro y fuera de Internet.

No quiero que éste sea un mensaje pesimista: la partida será larga, pero los censores serán derrotados, entre otras cosas por su propia mediocridad. Obsesionados con la versión para ejecutivos del Arte de la Guerra, de Sun Tzu, jamás entenderán a Lao Tse. El flujo de la información por múltiples vías se asemeja bastante al efecto combinado del agua y la fuerza de la gravedad: las filtraciones, con el tiempo, tienen efectos demoledores para la estabilidad de cualquier estructura, por robusta que parezca.

4. Derecho a la intimidad: Del Gran Hermano a la Mayor Oreja: la Empresa como nuevo Estado

El derecho a la privacidad ha sido, es, y será, junto al derecho a la libertad de expresión, el caballo de batalla más importante en el terreno de los ciberderechos. Es legendario el ciberactivismo alrededor del derecho al cifrado, como garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones. Dicho activismo tuvo un notable reflejo en la Internet española. La asociación Fronteras Electrónicas (FrEE) fue pionera en nuestro país: en ella se mocearon en la lucha cypherpunk los actuales dirigentes de organizaciones como CPSR-ES y la Asociación de Internautas. Desde su fundación en 1996 hasta su autodisolución en 2000 fueron numerosas las llamadas de atención de Fronteras Electrónicas en relación con los intentos gubernamentales de cercenar el derecho al cifrado.

El pasado mes de marzo la criptografía volvía a ser objeto de debate político en España, al desvelarse por parte del capítulo español de CPSR que en el proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, redactado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, se incluía un artículo por el que se podría imponer la obligación de facilitar a la Administración las claves de cifrado. La redacción propuesta para dicho artículo 36 era sustancialmente idéntica a la del antiguo artículo 52 de la Ley vigente, ya cuestionado en 1998 por Fronteras Electrónicas, pero lo cierto es que se incluía de forma ladina la palabra «claves». A los pocos días de iniciarse la polémica, el gobierno dio marcha atrás, suprimiéndose la palabra claves del texto definitivo de la Ley. Un ejemplo más de la larga lucha en pro de la inviolabilidad de las comunicaciones, garantizada en España por el artículo 18 de la Constitución, donde se establece que sólo podrá privarse a un ciudadano de dicho derecho mediante resolución judicial.

El secreto de correspondencia, resulta protegido también -con mención expresa a los mensajes de correo electrónico- por el artículo 197 del Código Penal. Como dato anecdótico, cabe destacar que el Código Penal de 1973 establecía una excusa absolutoria para aquellos padres y tutores que supervisasen los papeles y cartas de sus hijos o menores: excusa absolutoria que ha desaparecido del actual Código Penal, cuyo artículo 197 es perfectamente aplicable a los padres que espíen el correo electrónico de sus hijos. Recalco esto porque, más allá de la anécdota, me parece importante para introducir el debate sobre el uso del correo electrónico en las empresas: algunos empresarios quieren tener más poder sobre la intimidad de sus trabajadores que los padres sobre los hijos.

También se protege el secreto de correspondencia en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cual dispone en sus artículos 579 a 588, un procedimiento especial de apertura de correspondencia, que garantiza que sólo el Juez -ni la Policía, ni el Secretario Judicial, ni el Ministerio Fiscal- tendrá acceso a los correos de los imputados. Dispone el artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dicha operación se practicará «abriendo el Juez por sí mismo la correspondencia, y después de leerla para sí apartará la que haga referencia a los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria», lo que evidencia el exquisito celo con que el legislador ha querido proteger el derecho al secreto de la correspondencia.

Pese a que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones está adecuadamente regulado en nuestro derecho, en los últimos años se ha producido un interesante debate al respecto de si dicho derecho era esgrimible en el seno de la empresa. ¿Tienen los trabajadores derecho al secreto de correspondencia con respecto a los mensajes de correo electrónico remitidos utilizando la cuenta facilitada por la empresa? Muchas empresas han pretendido arrogarse el papel de Gran Hermano que hasta hace poco parecía patrimonio exclusivo del Estado totalitario, dando lugar a múltiples conflictos judiciales, con sentencias de distinto signo.

El debate tiene una trascendencia más allá de la polémica del e-mail. De lo que se trata en definitiva es determinar si el poder director del empresario está por encima de la Constitución, si los derechos de los que todo trabajador, en tanto ciudadano, es titular, podían verse menoscabados por la subordinación propia del contrato laboral. Ha sido una lucha apasionante, que sólo después de varios años ha comenzado a dar sus frutos.

Secundando las propuestas de la Union Network International, la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras denunciaba en Gabril de 2000 la doble moral de quienes cantan con ahínco las excelencias de la Sociedad de la Información, mientras restringen en el interior de sus empresas el uso democrático de las Nuevas Tecnologías, violando derechos y libertades de carácter sindical. En el mismo sentido se pronunció el prestigioso profesor Manuel Castells, el cual afirmó en su lección inaugural de la Universitat Oberta de Catalunya que los derechos sindicales de expresión en la red están siendo ignorados en muchas empresas.

Kriptópolis inició el 8 de noviembre de 2000 una Campaña por la Intimidad de las Comunicaciones Electrónicas en el Trabajo, suscribiendo junto a la Asociación de Internautas un Manifiesto por la Intimidad Electrónica en el que se reclamaba de los poderes públicos la adopción de medidas concretas para garantizar la inviolabilidad del correo electrónico de los trabajadores. Entre otras medidas, se reclamaba el establecimiento de un plan de seguridad del correo electrónico, que incluyese, entre otros aspectos, el cifrado voluntario de las comunicaciones personales, el derecho de cada trabajador a un buzón personal de correo electrónico en la empresa, y el derecho a comunicar libremente con los representantes sindicales.

El 28 de noviembre de 2000 el pleno del Senado aprobó una moción por la que se instaba al Gobierno a que en el plazo más breve posible estudiase la forma de poner en marcha las medidas necesarias para considerar el correo electrónico e Internet como instrumentos de comunicación e información de los trabajadores con sus representantes sindicales y viceversa, siempre que la actividad y características generales de las empresas lo permitan, facilitando el acceso de los trabajadores y sus representantes sindicales al correo electrónico de Internet de la empresa con garantía de inviolabilidad de las comunicaciones conforme al marco legal vigente. Han transcurrido ya tres años, sin que se haya procedido por el Gobierno a desarrollar ninguna legislación al respecto, incumpliendo el mandato del Senado.

A nivel europeo, destaca por un lado la posición del Gobierno británico, contrario al secreto de correspondencia de los trabajadores, en contraste con las recomendaciones del Grupo de Trabajo creado como órgano consultivo de la Unión Europea en materia de protección de datos y vida privada. Dicho Grupo de Trabajo, organizado en base al artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, publicó en fecha 29 de mayo de 2002 un Documento proporcionando orientación sobre el contenido mínimo de las directrices de las empresas en relación con la utilización del correo electrónico e Internet.

El documento de trabajo indica que para que una actividad de control empresarial sea legal y se justifique, deben respetarse una serie de principios:

Necesidad. Según este principio, el empleador, antes de proceder a este tipo de actividad, debe comprobar si una forma cualquiera de vigilancia es absolutamente necesaria para un objetivo específico. Debería plantearse la posibilidad de utilizar métodos tradicionales de supervisión, que implican una intromisión menor en la vida privada de los trabajadores, y, cuando proceda, aplicarlos antes de recurrir a una forma de vigilancia de las comunicaciones electrónicas.

Finalidad. Este principio significa que los datos deben recogerse con fines determinados, explícitos y legítimos, y no ser tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines. En el presente contexto, el principio de «compatibilidad» significa, por ejemplo, que si el tratamiento de los datos se justifica a efectos de seguridad del sistema, estos datos no podrán tratarse posteriormente con otro objetivo, por ejemplo, para supervisar el comportamiento del trabajador.

Transparencia. Este principio significa que un empleador debe indicar de forma clara y abierta sus actividades. Dicho de otro modo, el control secreto del correo electrónico por el empleador está prohibido, excepto en los casos en que exista en el Estado miembro una ley que lo autorice. Ello puede ocurrir cuando se detecte una actividad delictiva particular (que haga necesaria la obtención de pruebas, y siempre que se cumplan las normas jurídicas y procesales de los Estados miembros) o cuando existan leyes nacionales que autoricen al empleador, previendo las garantías necesarias, a adoptar algunas medidas para detectar infracciones en el lugar de trabajo.

Legitimidad. Este principio significa que una operación de tratamiento de datos sólo puede efectuarse si su finalidad es legítima según lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva y la legislación nacional de transposición. La letra f) del artículo 7 de la Directiva se aplica especialmente a este principio, dado que, para autorizarse en virtud de la Directiva 95/46/CE, el tratamiento de los datos de un trabajador debe ser necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el empleador y no perjudicar los derechos fundamentales de los trabajadores. La necesidad del empleador de proteger su empresa de amenazas importantes, por ejemplo para evitar la transmisión de información confidencial a un competidor, puede considerarse un interés legítimo.

Proporcionalidad. Según este principio, los datos personales, incluidos los que se utilicen en las actividades de control, deberán ser adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben. La política de la empresa en este ámbito deberá adaptarse al tipo y grado de riesgo al que se enfrente dicha empresa. El principio de proporcionalidad excluye por lo tanto el control general de los mensajes electrónicos y de la utilización de Internet de todo el personal, salvo si resulta necesario para garantizar la seguridad del sistema. Si existe una solución que implique una intromisión menor en la vida privada de los trabajadores y que permita lograr el objetivo perseguido, el empleador debería considerar su aplicación (por ejemplo, debería evitar los sistemas que efectúan una vigilancia automática y continua).

Exactitud y conservación de los datos. Este principio requiere que todos los datos legítimamente almacenados por un empleador (después de tener en cuenta todos los demás principios) que incluyan datos procedentes de una cuenta de correo electrónico de un trabajador, de su utilización de Internet o relativos a las mismas deberán ser precisos y actualizarse y no podrán conservarse más tiempo del necesario. Los empleadores deberían especificar un período de conservación de los mensajes electrónicos en sus servidores centrales en función de las necesidades profesionales. Normalmente, es difícil imaginar que pueda justificarse un período de conservación superior a tres meses.

Seguridad. Este principio obliga al empleador a aplicar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para proteger todos los datos personales en su poder de toda intromisión exterior. Incluye también el derecho del empleador a proteger su sistema contra los virus y puede implicar el análisis automatizado de los mensajes electrónicos y de los datos relativos al tráfico en la red.

El Grupo de Trabajo «Artículo 29» opina que las comunicaciones electrónicas que proceden de locales profesionales pueden estar cubiertas por los conceptos de «vida privada» y de «correspondencia» según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que establece que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia». En este sentido, el Grupo de Trabajo señala que cuando el trabajador recibe una cuenta de correo electrónico para uso estrictamente personal o puede acceder a una cuenta de correo web, la apertura por el empleador de los mensajes electrónicos de esta cuenta sólo podrá justificarse en circunstancias muy limitadas y no podrá justificarse en circunstancias normales ya que acceder a este tipo de datos no es necesario para satisfacer un interés legítimo del empleador, debiendo prevalecer por el contrario el derecho fundamental al secreto de correspondencia.

En una reciente sentencia del Juzgado Social 32 de Barcelona, el Magistrado Miquel Àngel Falguera aplicó la doctrina del Grupo de Trabajo «Artículo 29», declarando improcedente el despido de una trabajadora a la cual la empresa sometió a la monitorización del correo electrónico, por entender que la empresa no acreditó la existencia de una causa legítima para llevar a cabo tal monitorización, sino que antes al contrario, el ocupador ejerció dicha supervisión de forma coetánea a la interposición por la trabajadora de una demanda por acoso moral, lo que ponía en evidencia un claro objetivo de buscar un motivo para despedir a la actora y no la defensa del patrimonio o de los intereses de la empresa. Dicha sentencia fue posteriormente ratificada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 11 de junio de 2003.

En el mismo sentido se pronunció el Juzgado Social de Vigo en sentencia de 29 de abril de 2001, donde se indicaba que debe tenerse en cuenta la doctrina de la STC de 10 de julio de 2000. En dicha sentencia se señala que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad... (y) es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito, con igual eficacia (juicio de necesidad) y finalmente si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Observemos que los principios enumerados por el Tribunal Constitucional son muy similares a los apuntados por el Documento de Trabajo «artículo 29».

Finalmente, debe tenerse en cuenta a efectos ilustrativos, si bien no con efectos jurisprudenciales en el ámbito laboral, los argumentos jurídicos del Auto del Juzgado de Instrucción 2 de Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2001, por el que se acordó continuar procedimiento penal abreviado contra los directivos de una entidad bancaria que ordenaron la monitorización del correo electrónico de un trabajador. La juez consideró que los hechos presentaban los indicios de un delito de interceptación de comunicaciones, tipificado por el artículo 197 del Código Penal. El juicio oral no llegó a celebrarse, dado que se trataba de un delito perseguible únicamente a instancia de parte, y el trabajador perjudicado decidió otorgar el perdón a los denunciados, tras alcanzar un acuerdo amistoso.

Aunque continúan produciéndose casos de espionaje empresarial, la situación actual se presenta bastante equilibrada desde el punto de vista jurídico. Por un lado, abundantes sentencias han determinado que el uso abusivo del correo electrónico puede ser motivo de despido. Pero, por otra parte, también se ha determinado judicialmente que el contenido de los mensajes está protegido por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Es necesario en consecuencia un punto de equilibrio, en la medida que la supervisión del empresario no vaya más allá del control del tráfico, sin entrar en el contenido de las comunicaciones. Se trata en suma de exigir una equiparación del correo electrónico con las restantes comunicaciones: un empresario puede controlar los números de teléfono a los que se llama, así como la duración de las llamadas, pero no puede realizar «pinchazos» telefónicos. El equivalente en Internet sería un control de destinatarios y volumen de mensajes, pero sin almacenar los contenidos.

5. Propiedad intelectual: el salto cualitativo de la ciberrevolución

Libertad de expresión y derecho a la privacidad han sido los dos frentes tradicionales de los ciberderechos. Es sin embargo el terreno de los derechos de autor donde se está viviendo una revolución, en la medida que está implicando a la inmensa mayoría de la población internauta. Poder o no expresarse libremente por Internet, el ser o no espiado, eran asuntos que sólo preocupaban a minorías concienciadas. Copiar indiscriminadamente, a través de Internet, música, películas, obras protegidas por derechos de autor, es algo que cada vez más afecta a más ciudadanos. De seguir la tendencia actual, el proceso acabará con todo un sistema económico, haciendo inviable el modelo de negocio basado en la venta de copias de obras intelectuales.

Lo primero que sorprende al hablar de derechos de autor, en el marco de la Declaración Universal de Derechos Humanos, es que se encuentran desligados del artículo que regula el derecho de propiedad. Se encuentran en el artículo 27, el mismo que establece el derecho a participar en el progreso científico, y a continuación de todos los artículos que regulan los derechos a un adecuado nivel de vida, a la salud y a la educación.

A partir de este punto, surge una pregunta retórica. ¿Por qué se llama propiedad intelectual a los derechos de autor, cuando según la Declaración Universal de Derechos Humanos son cosas distintas? Distintas hasta en su duración: la propiedad es ilimitada en el tiempo, los derechos de autor no. Sería inimaginable que la propiedad de un inmueble caducase a los 70 años de su compra: es transmisible a los herederos indefinidamente, lo que no sucede con los derechos de autor. Si tan distintos son en su esencia, derechos de autor y derecho de propiedad, ¿por qué son denominados propiedad intelectual? La respuesta es sencilla: para poder traficar con ellos.

No debería contaminarse la esencia de los derechos de autor denominándolos propiedad intelectual. A fin de cuentas, el derecho de autor surge de la creación, es algo que un ser humano ha creado partiendo únicamente de su intelecto. No se trata de una propiedad adquirida mediante la expoliación de indígenas, explotación de siervos, por herencia ni por especulación. No se basa en la plusvalía adquirida por el trabajo de otros: es un derecho ex novo, que surge del autor y que revierte a la sociedad a los 70 años de la muerte de éste. Llamarlo propiedad intelectual, equiparándolo a las restantes formas de acumulación de riqueza, a las restantes formas de explotación del hombre por el hombre, es un insulto a la creación original.

Llama poderosamente la atención la forma en que son manipulados los artistas en las campañas de intimidación de las empresas discográficas. Utilizando el manto de los derechos de autor y escudándose en aquellos a los que teóricamente tendrían que beneficiar, dichas empresas intentan mantener desesperadamente su modelo de negocio, acudiendo al derecho penal aunque ello signifique criminalizar a toda la sociedad. Es un proceso similar al que inició hace tiempo la industria del software, con resultados desastrosos.

El proceso es imparable. El modelo de negocio basado en la venta de copias de una obra informática, musical o cinematográfica, sólo es viable cuando se basa en la exclusiva tecnológica. Hay tres momentos en este modelo de distribución. Si sólo la empresa productora puede producir copias de calidad, la piratería no es negocio (años 80, primeros 90). Si es necesaria una inversión para la copia, pero se ve compensada en beneficios, son negocio tanto la venta lícita como la piratería (años 90). Si toda la sociedad puede conseguir copias de calidad a bajo precio, no hay negocio ni en la distribución original ni en la piratería. Estamos en puertas de este tercer momento: el top manta sólo es necesario para quien no tiene Internet, la tienda de discos, para nadie.

La palabra es desesperación. La DMCA americana, la Directiva europea de derechos de autor, el futuro Código Penal español -que tipifica como delito la elusión de medidas tecnológicas anticopia-, son intentos desesperados de poner freno por la vía punitiva a la proliferación masiva del ejercicio colectivo del derecho de copia privada a través de Internet. La ilusión que intentan vender los medios de comunicación participados económicamente por los detentadores de la cultura es que copiar obras protegidas es un acto inmoral, delictivo. La realidad es que sólo compran discos y videos los analfabetos digitales.

Una sociedad en la que el creador no vea retribuido su trabajo es una sociedad condenada a la extinción intelectual. Y sin embargo, ese es el modelo de sociedad al que nos lleva el poder dominante. La alianza entre empresas productoras de contenidos culturales, gobiernos y medios de comunicación, lleva inexorablemente a la anoxia intelectual. Si sólo se vende aquello que compran los analfabetos digitales, todas la iniciativas minoritarias quedarán al margen del mercado. Da lo mismo convertir a toda la sociedad en delincuente: los resultados están a la vista. El modelo represivo, encabezado por la BSA desde los años 80, ha llevado al sistema al fracaso absoluto.

A diferencia de los pueblos de tradición jurídica anglosajona, los ciudadanos del sur de Europa hacen profesión de fe del quebrantamiento de normas. Cuando esa falta de respeto a la ley tiene un halo romántico, como el que proviene de la legendaria figura del pirata, sus efectos son altamente corrosivos, especialmente para algo tan etéreo como los derechos de autor. Ese ha sido el error monumental de la BSA, de la SGAE y de cuantas sociedades de gestión de derechos han querido basar en el miedo sus campañas de concienciación.

Se cambiará el Código Penal y la Ley de Propiedad Intelectual, se despojará a los ciudadanos de su derecho a la copia privada, se organizarán campañas mediáticas, se sentará en el banquillo a ciudadanos por delitos ridículos, creados ex novo, y sin embargo no se llegará a ningún lado: en todo caso se crearán, por el camino, héroes y mártires del progreso tecnológico. La tecnología es revolucionaria en sí misma, y está en manos de toda la sociedad: su expansión se llevará por delante, inevitablemente, lo que ya es un modelo económico caduco.

Continuar denominando propiedad intelectual a los derechos de autor puede tener consecuencias desastrosas para la salud financiera del sistema. El respeto a la propiedad privada es un dogma en las democracias formales, desde su asunción por los partidos socialdemócratas en los años veinte del siglo pasado, dogma que también sería asumido por el eurocomunismo en los años setenta. La caída del muro de Berlín y el fracaso del modelo marxista pareció colocar el sacrosanto derecho de propiedad fuera del alcance de cualquier revolución. Y sin embargo, han bastado diez años de Internet al alcance del público para que la inmensa mayoría de los internautas prescindan olímpicamente de cualquier respeto a la denominada «propiedad intelectual».

No deja de ser triste observar como cuestiones tan candentes como la brecha digital, la libertad de expresión o el derecho a la privacidad, sólo hayan preocupado a minorías concienciadas, mientras que la reivindicación del derecho a copiar despierta pasiones encendidas. La masa es así. Pero si a la masa social, siguiendo sus impulsos consumistas, le ha resultado tan fácil cuestionar el dogma.. ¿qué pasará con las restantes propiedades? ¿Les damos 100 años o, aún mejor, los 70 años de caducidad del derecho de autor? Quizás todo dependa de cómo contentar esos bajos impulsos, mediante panem et circenses digitalis... Paradojas de la democracia formal.

Vuelvo al principio. La Declaración Universal de Derechos Humanos pone al mismo nivel, en el mismo artículo, el derecho de autor y el derecho a la cultura. Es necesario un equilibrio entre ambos. Un equilibrio que tanto el mercado como la legislación represiva han sido incapaces de encontrar.

Es necesario un nuevo sistema de distribución de la cultura. Un sistema que sitúe los derechos de autor en su verdadero lugar: no en el de una propiedad especulativa, sino como elemento oxigenador de la sociedad. Ha llegado el momento de diseñar un modelo viable, y para ello hay que contar con aquellos a los que el sistema ha convertido en «productores de propiedad intelectual», antes llamados artistas. Son ellos los primeros interesados en liberarse del modelo actual, basado en la especulación sobre su obra por parte de intermediarios culturales.

Aquello que destruye el pasado, construirá el futuro. La sangría que representa Internet para los derechos de autor, también puede servir para salvaguardarlos. A través de Internet, los artistas pueden suministrar su obra directamente a su público: existen soluciones tecnológicas que permiten prescindir de la cadena de distribución comercial. Sólo hay que cambiar el modelo de consumo de masas, basado en la venta de objetos, por un modelo basado en la venta de código, individualizando éste para cada usuario.

La historia nos enseña que toda crisis revolucionaria trae aparejado un período transitorio de represión, tras el cual aparece el nuevo pacto social. Cuanto antes la industria cultural asuma que la partida está perdida, antes podremos avanzar en el nuevo modelo social. Pero para ello debemos ser todos conscientes, empezando por la propia industria, de que vivimos un proceso histórico irreversible: la ciberrevolución ya ha triunfado. La propiedad intelectual ha sido abolida de facto en Internet.

Barcelona, 24 de octubre de 2003.