Derecho y Dominio: el poder en Internet
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dominio.
Del lat. dominium.
1. m. Poder que uno tiene de usar y disponer de lo suyo.
2. [m.]V. aguas de dominio privado, aguas de dominio público.
3. [m.]Poder o ascendiente que se ejerce sobre otra u otras personas.
4. [m.]Territorio sujeto a un Estado. Ú. m. en pl. Se usaba especialmente para designar los territorios del antiguo Imperio Británico que gozaban de autonomía plena, como Canadá o Nueva Zelanda.
5. [m.]Territorio donde se habla una lengua o dialecto. DOMINIO lingüístico leonés.
6. [m.]Ámbito real o imaginario de una actividad. DOMINIO de las bellas artes.
7. [m.]Orden determinado de ideas, materias o conocimientos. El DOMINIO de la teología o de las matemáticas.
8. [m.]Buen conocimiento de una ciencia, arte, idioma, etc. Tiene un gran DOMINIO del inglés.
9. [m.]Der. Derecho de propiedad.Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española
“El primer individuo al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrió decir "Esto es mío" y encontró a gente lo bastante simple como para hacerle caso, fue el verdadero fundador de la Sociedad Civil. Cuántos crímenes, guerras, asesinatos, cuántas miserias y horrores no le hubieran ahorrado al género humano el que, arrancando las estacas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: "Guardaos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que las frutas a todos pertenecen y que la tierra no es de nadie...."
Jean-Jacques Rousseau,
“Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”
1. PRESENTACIÓN: BREVE HISTORIA DE LA PROPIEDAD
Mi buen amigo Javier Maestre, en nombre del Comité organizador de este Congreso, me solicitó un día si podía dar una conferencia sobre los aspectos políticos del cambio en el sistema de poder, cambio derivado de la aparición de Internet. Después de darle muchas vueltas, me vi en la obligación de decirle que tal trabajo era imposible, por cuanto el sistema de poder no ha cambiado mucho en los últimos milenios, y ello es algo que no se va a solucionar con Internet. Podemos hablar de quienes detentan el poder en Internet y en el mundo real, y bajo qué máscaras, pero el poder no ha cambiado. Poder, dominio, propiedad: todo tiene el mismo origen etimológico, y en última instancia se refiere a lo mismo. Al poder que otorga el derecho de propiedad.
Antes de proseguir, debo advertir a los presentes que nada voy a aportar de positivo a aquellos que hayan venido a este Congreso a aprender aspectos jurídicos sobre los nombres de dominio. Mi presencia es puramente decorativa, así que los profesionales asistentes les será mucho más provechoso dedicar este tiempo a almorzar en la cafetería. Nada puedo aportar a aquellos que en los tres días que llevamos de congreso no se han cuestionado el derecho de propiedad. Quizás sí pueda aportar algo a aquellos que por estar en proceso de formación, todavía no creen en dogmas. En este sentido, lo que voy a plantear a nivel de Internet es algo que durante cientos de años ha preocupado a pensadores y políticos, pero que al parecer en la actualidad sólo cuestionan grupos marginales: la propiedad. Así las cosas, y aún a riesgo de ser tildado de okupa, o de ingenuo seguidor de Rousseau, voy a ponerme del lado de aquellos que creen que el nombre de dominio, y por extensión, la propiedad intelectual en Internet es una nueva forma de explotación.
Dominio, del latín dominium, dominus. El poder del propietario, paterfamilias, que se extiende a las cosas y personas a él sometidas. Un poder que está en el origen de todas las instituciones del derecho romano, y por ende, de nuestro derecho. Un poder que determina incluso el derecho de voto. Cuenta Juan Iglesias en su monumental obra sobre el Derecho Romano, que ya en la República, la población se divide en clases y centurias, en función de las yugadas de tierra. La votación comienza por las 18 centurias de caballeros y las 80 de infantes de la primera clase. Puesto que en los caballeros impera el elemento patricio, y en la primera clase la riqueza cuantiosa, la unión de unos y otros significa la mayoría, cifrada en 98 votos sobre 193, sin que haya lugar a proseguir la votación.
El dominio sigue determinando el poder en la Edad Media. Los dominios son otorgados como concesión real, estando los vasallos vinculados a la tierra. La nobleza sólo es tal cuando es terrateniente. Y el paso al absolutismo monárquico sólo es posible sobre la base del respeto al derecho de propiedad: tal es la función del Leviatán.
La revolución burguesa determina cambios en el sistema de poder, pero éste sigue siendo ostentado por aquel que posee el dominio: la cualidad de ciudadano va unida, ya en los primeros textos constitucionales, al pago de impuestos por la tierra. La Constitución de los Estados Unidos de América establece en su primera redaccíón que quedan excluidos del derecho al voto los indios que no paguen contribuciones. Algo que se reproduce en los primeros textos constitucionales, siendo especialmente divertido el caso español: el sufragio universal masculino que se implanta en 1890, viene acompañado del sistema de turnos que propiciaba el caciquismo electoral. La propiedad genera a su vez oposiciones para el acceso a determinadas carreras orientadas a la defensa del derecho de propiedad: Registradores de la Propiedad, Notarios, Jueces y Fiscales... estudiadas con avidez por los hijos de los terratenientes, como puede comprobarse examinando las estadísticas de la época y los nombres de muchas estirpes jurídicas. No en vano el Código Civil dedica más del setenta y cinco por ciento de sus artículos a la propiedad y los modos de obtenerla.
El triunfo del derecho de propiedad se sacraliza en la Declaración Universal de Derechos Humanos y las Constituciones burguesas:
Declaración Universal de Derechos Humanos: 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 17.2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
Constitución Española: Artículo 33. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Obsérvese que la Constitución española reconoce un derecho no incluido en la Declaración Universal, pero trascendental en nuestra historia, hasta el punto de haber hecho imposible cualquier reforma agraria: el derecho a la herencia.
2. PROPIEDAD INTELECTUAL: LA APROPIACIÓN DEL CONOCIMIENTO
Hemos recorrido miles de años para encontrarnos en el mismo punto: el derecho de propiedad como base del poder. Con una diferencia: la propiedad más importante ya no es la tierra, sino la propiedad intelectual. Y es curioso que se la denomine así, por cuanto los derechos de autor no son estrictamente propiedad.
Lo primero que sorprende al hablar de derechos de autor, en el marco de la Declaración Universal de Derechos Humanos, es que se encuentran desligados del artículo que regula el derecho de propiedad. Se encuentran en el artículo 27, el mismo que establece el derecho a participar en el progreso científico, y a continuación de todos los artículos que regulan los derechos a un adecuado nivel de vida, a la salud y a la educación.
A partir de este punto, surge una pregunta retórica. ¿Por qué se llama propiedad intelectual a los derechos de autor, cuando según la Declaración Universal de Derechos Humanos son cosas distintas? Distintas hasta en su duración: la propiedad es ilimitada en el tiempo, los derechos de autor no. Sería inimaginable que la propiedad de un inmueble caducase a los 70 años de su compra: es transmisible a los herederos indefinidamente, lo que no sucede con los derechos de autor. Si tan distintos son en su esencia, derechos de autor y derecho de propiedad, ¿por qué son denominados propiedad intelectual? La respuesta es sencilla: para poder traficar con ellos.
Como ponía de manifiesto Philippe Quéau, en un artículo publicado en Le Monde Diplomatique, la revolución multimedia ha servido de detonador y de pretexto para lanzar un ciclo general de revisión del derecho de la propiedad intelectual, que comenzó en 1976 con la revisión de la ley sobre derecho de autor, “Copyright Act” en Estados Unidos. Las directivas europeas sobre bases de datos o sobre la protección de programas informáticos, los dos tratados de la OMPI, adoptados en 1996 (Tratado sobre las interpretaciones y ejecuciones y los fonogramas y Trtado sobre el Derecho de Autor), el Digital Millenium Copyright Act (Ley sobre el derecho de autor para el Milenio digital... hasta llegar al Convenio sobre Cibercrimen del Consejo de Europa, orientado a proteger la propiedad intelectual en Internet, evidencian hacia donde van las cosas.
Del mismo modo que ocurriera antaño con la propiedad inmobiliaria y la propiedad industrial, en nombre de la propiedad intelectual se está produciendo una acumulación sistemática de saberes que debería compartir toda la humanidad. Con extremos particularmente sangrantes. La propiedad intelectual sobre los productos farmacéuticos, por ejemplo, provoca situaciones como la que denunciaba en 1999 Médicos sin Fronteras: América del Norte, con 303 millones de habitantes, consume 135 mil millones de dólares en medicamentos. Asia y Africa juntas, con 4282 millones de habitantes, sólo consume 28 mil millones de dólares. La propiedad intelectual, multiplicando por diez el coste de los medicamentos, condena a muerte cada año a millones de enfermos africanos. Las embajadas de los países productores presionan a las autoridades locales, impidiéndoles la elaboración de fármacos genéricos. Y ello por no hablar de las patentes sobre la vida y sobre la riqueza biológica de los países, en manos de empresas de biotecnología. Si la propiedad intelectual permite algo así en el mundo real ¿qué no permitirá en Internet?
En este marco, los nombres de dominio se han revelado como un objeto más de propiedad, un instrumento más para ejercer el poder. El Departamento de Comercio norteamericano decide liberalizar el sistema de nombre de dominios, otorgando la concesión a una empresa norteamericana, de forma que la adquisición de un dominio es, durante los primeros años de la Internet comercial, absolutamente libre. Es más sencillo adquirir un dominio .com que un dominio .es. Durante varios años, se produce una inflación del valor de los dominios. Cuando el mercado está saturado, se adoptan las normas de arbitraje sobre dominios, con un solo objetivo: poner el control del sistema de dominios en manos de los titulares del derecho de marcas. Estamos ante un movimiento de pura especulación. En aquellos casos en que las empresas multinacionales americanas han podido hacerse con dominios estratégicos, el derecho de res nullius opera sin problemas. No ocurre lo mismo en otros casos, porque ni la ley, ni las normas sobre dominios son iguales para todos, lo que tanto en lenguaje jurídico como en el lenguaje de la calle tiene un nombre bien sencillo: ley del embudo. La ley que se quiere imponer en Internet por parte de las empresas multinacionales.
Seguiremos discutiendo sobre el sexo de los ángeles, sobre la posición del demandante o el demandado, sobre nuevas normas de arbitraje, pero no abriremos el melón. Y el melón es que todo el sistema está montado sobre una falacia: el nombre del dominio carece de otro valor que no sea el puramente especulativo. Tiene valor sólo porque al Departamento de Comercio norteamericano le ha interesado que lo tenga para provocar su inflación, porque a empresas americanas les ha interesado especular, y porque a multitud de abogados les está suponiendo suculentas comisiones. Evitar los problemas derivados de los nombres de dominio sería tan sencillo como establecer un sistema de IPS sin DNS, al objeto de que nadie pudiese especular con simples números. Pero eso no interesa a ninguno de los que está aquí, empezando por mí mismo en el momento que en lugar de ejercer como provocador, ejerzo como abogado. Un par de disputas de dominios cada mes sirve para pagar muchas cenas.
Sé que mis palabras suenan ingenuas. Al fin y al cabo, lo que está ocurriendo con el Derecho en Internet es lo mismo que ha ocurrido siempre con el Derecho. Cuando el que ocupa una res nullius es el detentador del poder, siempre dispone de una pléyade de leguleyos para justificar su apropiación. A los abogados nos gusta comer bien, y discutir sobre las propiedades de otros es la mejor excusa para llenar muchos folios con los que justificar minutas de honorarios.
Teniendo en cuenta que los presentes ya estarán a estas alturas, después de tres días de Congreso, cansados de sesudos debates sobre nombres de dominio, intentaré ser lo más ameno posible, así que les contaré un cuento que ya he explicado alguna vez.
Había una vez un territorio libre, absolutamente virgen, en el que pocos pioneros aventuraban a internarse. Aquellos aventureros que llegaron primero, clavaron su bandera, y construyeron los caminos que lo llenaron de habitantes. En aquel territorio no había lindes, ni marcas registradas, porque en aquella tierra prometida los dominios eran de aquellos que tuvieron la valentía de enfrentarse lo desconocido. Entre aquellos pioneros no hacían falta leyes, ni tribunales, ni verdugos.
El paraíso duró poco, porque un día llegaron los hombres de la ley, al servicio de un ejército de conquistadores. Y los hombres de la ley dijeron que aquellos campos, que los pioneros habían cuidado durante años, ya tenían dueño. Los conquistadores son muy amables, vienen con una sonrisa: los indígenas sólo tienen que abandonar su terreno, y para que vayan más rápido les ayudan a llevarse sus cosas. La extorsión es un arte, sobre todo cuando se trata de "recuperar" lo que nunca se ha tenido. Algo tan absurdo como hispano: llamamos "reconquista" a una expulsión genocida, la de la cultura árabe de un territorio tan suyo como nuestro.
La paz ha terminado, y se avecinan tiempos difíciles. En ese espacio sin fronteras los conquistadores pretenden la aplicación de la ley de la horca, olvidando que nuestra civilización debe su avance en buena parte a la tradición jurídica romana, gracias a cuyo derecho civil superamos la ley del Talión.... para que la propiedad se quedase en manos del más fuerte.
3. EL CACIQUISMO ESPAÑOL
Les explicaba antes cómo la necesidad de asegurar el control de la propiedad de las tierras provocan una inflación de profesiones jurídicas. Del mismo modo, la necesidad de controlar el poder en Internet, de vigilar los cercados, el nuevo sistema de dominios, crea una justicia al servicio de los nuevos caciques, en este caso las grandes multinacionales, titulares del derecho de marcas.
Un personaje muy conocido de todos Vds, autor intelectual del anteproyecto de LSSI, y actual Director General de la Sociedad de la Información, fue en la anterior legislatura Secretario de la Comisión Ministerial Antipiratería. Lo pongo por testigo, a fin de que informe si es o no cierto que la embajada americana llamaba una vez por semana preguntando por las medidas adoptadas contra la piratería informática. En marzo de 2000, Stevan Mitchell, Fiscal Jefe de la Sección de Delitos Informáticos y Propiedad Intelectual del Departamento de Justicia americano, vino a España para dar unas conferencias. En las conferencias explicó que la cooperación con Estados Unidos en la represión, se traduce en cooperación comercial. Es decir, que si queremos vender zapatos en los USA, tenemos que ayudarles a perseguir piratas.
Tanto en lo que se refiere a las disputas de dominio, como en cualquier otro tema relacionado con la propiedad intelectual en Internet, lo que se esconde son los intereses de las multinacionales americanas, apoyadas incondicionalmente por su Departamento de Comercio. Y también apoyadas de forma miserable y antipatriótica por Gobiernos como el español, que acaba de hipotecar 800.000 millones en la compra de software americano para nuestras universidades, en lugar de potenciar el software libre desarrollado por españoles.
La situación española en lo que se refiere a dominios tiene mucho que ver con los vicios secretos de nuestros gobernantes, amantes del corsé y el cilicio. Por mucho que se quieran equiparar con el neoliberalismo circundante, se les nota el pelo de la dehesa, y les salen leyes intervencionistas y plagadas de burocracia inútil. El mejor ejemplo de ello es la regulación de la concesión de dominios .es, absolutamente inoperante. Y es inoperante porque al actual Gobierno no le interesa el desarrollo de Internet fuera de su control. La máscara neoliberal de este gobierno cae cuando uno examina las trabas burocráticas que aprueban legislativamente a fin de poner en cintura a quien no les rinde pleitesía. Es de vergüenza, por ejemplo, que para obtener un dominio .es, dicho dominio deba estar hospedado en un ISP de la lista del Gobierno. Si eso es libertad económica, volvamos a los planes quinquenales.
Si en algo ha destacado el Gobierno español ha sido en su obsesivo control de medios de información. Lo ha relatado de forma magistral el periodista Jesús Mota en su obra “Aves de rappiña”, así, con dos pes, de PP. Si no consiguen poner los mass media en manos de sus amigos, prefieren destruirlos. No son incompetentes: son mezquinos, y lo son a conciencia. No quieren que la sociedad de la información se desarrolle, a menos que puedan controlarla. Quieren una sociedad de la información en la que sea obligatorio vestir de etiqueta, como en los casinos de sus abuelos terratenientes. Una sociedad de la información en la que haya que pasar por caja, como lo prueba su negativa a la implantación de una verdadera tarifa plana. Una sociedad de la información vigilada. Para ello han decidido aprobar varias normas legales: la LOPD, la LSSI y la normativa sobre cibercafés, y eso sólo es el comienzo.
Con la aprobación de la LOPD, el Gobierno puso en manos de los inspectores de la Agencia de Protección de Datos la posibilidad de inspeccionar ordenadores en el lugar donde se encuentren, teniendo la consideración de autoridad pública en el desempeño de sus cometidos. En el supuesto que se impida el paso al funcionario, el particular o empresa investigada se puede encontrar con una multa de hasta 50 millones de pesetas. Con ello se violenta el artículo 18 de la Constitución, que garantiza el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones. La ley de protección de datos puede ser aplicada en cualquier momento contra medios de comunicación distribuidos mediante listas de correo a través de Internet. Lo harán en cuanto tengan la oportunidad.
La última gran idea de nuestro Gobierno para desarrollar la Sociedad de la Información consiste en catalogar los ordenadores de los cibercafés como máquinas recreativas de tipo A. La medida tiene en principio una finalidad recaudatoria, pero a la vista de sus antecedentes, pienso que obedece a algo más. Si se equiparan los ordenadores a máquinas de juego, los funcionarios podrán acceder sin orden judicial a los cibercafés, a fin de inspeccionar los ordenadores. La consecuencia será el cierre forzado de numerosos cibercafés.
El objetivo de controlar la información está en la raíz del proyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, cuyo último texto conocido establece un buen número de trabas burocráticas al desarrollo de sitios web, además de convertir en ciberpolicías a los proveedores de acceso a Internet, y otorgar potestades sancionadoras y censoras a los funcionarios del Ministerio de Ciencia y Tecnología.
Toda esta normativa es sospechosa de vulnerar la Constitución, ahora tan de moda por el concepto de “patriotismo constitucional”, último invento de la fundación FAES, “think-tank” de Aznar. Y es bueno recordar en qué circunstancias fue aprobado el texto de nuestra Carta Magna, como un pacto entre los sectores herederos de la dictadura y los partidarios de la ruptura. En aquel momento, la oposición democrática aceptó determinadas imposiciones a cambio de asegurar los derechos constitucionales. Cuando estos empiezan a ponerse en cuestión, lo que se pone en cuestión es la propia vigencia de la Constitución, y ello puede tener efectos devastadores para nuestra convivencia. La grandeza de la libertad de expresión reside en tener que aguantar todo tipo de críticas, por ácidas que éstas sean, y que sólo sean los jueces los que intervengan los contenidos de Internet. Contenidos como los que pueden encontrarse en páginas tan heterodoxas como www.aznar.net, www.sannum.org, www.roboreal.com, www.arzobispado.com o www.cornudovengador.com , en las que quizás resida la razón última de la LSSI.
Poner la propiedad por delante de los restantes derechos constitucionales ha sido la razón de existir de todas las derechas que en el mundo han sido. El caso español es paradigmático. Estamos asistiendo en los últimos tiempos a su rearme ideológico, sin que se advierta que en los partidos de la oposición exista un pensamiento estructurado que pueda hacerle frente. Que a la apropiación de Habermas por parte de un personaje como Aznar, sólo pueda oponerse una vaga propuesta de modernización, tarareando la Internacional sin levantar el puño, no es la mejor señal de la vitalidad de nuestra izquierda. Una izquierda a la que corresponde históricamente, si es que quiere justificar su propia existencia, la reivindicación del papel social de la propiedad.
Badajoz, 7 de diciembre de 2001.
Carlos Sánchez Almeida