• Nuestro 'hosting' profesional ha tenido a todos sus clientes sin servicio durante ocho horas, en nuestro caso nos ha reportado graves problemas con clientes importantes. ¿Se puede reclamar algo o es clamar en el desierto? Muchas gracias.

En esta ocasión nos ocupamos de una eventual deficiencia de un servicio de 'hosting' o alojamiento de páginas web.

¿Consumidor o empresa?

En primer lugar, cabe poner de relieve cómo existen dos regímenes jurídicos aplicables, en función de la calidad con la que actúe el usuario del servicio. En efecto, si la persona que contrata tiene la consideración de consumidor, entonces resultarán de aplicación tanto la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como otras normas que tienen a estos como destinatarios. Pero no cualquier persona o empresa tiene esta consideración. En este sentido, la indicada Ley establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

En el caso que estamos tratando, lo normal es que el alojamiento o 'hosting' de las páginas web se integre en la actividad empresarial o profesional de su titular, por lo que difícilmente le será aplicable el garantista régimen de la ley de defensa de consumidores y de otras que resulten de aplicación por el domicilio del usuario, puesto que la mayoría de Comunidades Autónomas tiene leyes en esta materia que podrían resultar de aplicación. Por poner un caso, no se podría acudir a las oficinas de reclamación de consumidores que suele haber en muchas localidades, ni tampoco acudir al procedimiento arbitral de reclamación.

¿Quiere esto decir que las empresas están desprotegidas? En absoluto, la Ley considera que el consumidor es la parte débil de la relación que se entabla entre un proveedor y él. Por eso, el legislador ha estimado conveniente hacer una Ley que les proteja frente a eventuales abusos empresariales. Pero cuando las dos partes que mantienen la relación jurídica son empresas o profesionales que actúan en el mercado, entonces el legislador considera que ha de primar la libertad de pactos, principio que inspira nuestro sistema de contratación, que no un régimen garantista como el de los consumidores que podría restar dinamismo al mercado. Todo ello sin perjuicio, obviamente, de normas sectoriales que pueden afectar a la calidad de los servicios, al margen de que se contrate con un consumidor o empresa, tal y como sucede con los servicios telefónicos.

Contratos de adhesión

En el caso de los servicios de 'hosting', no se cuenta con ninguna regulación ni intervención del Gobierno o la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por lo que el régimen jurídico de la relación entre proveedor y alojado queda perfilado fundamentalmente en el contrato que exista. Dicho contrato puede ser además un imperativo legal impuesto por la LOPD, en el supuesto de que la operativa de la página web a alojar incluya algún tipo de tratamiento de datos de carácter personal, dado que el proveedor de hosting se configuraría como un encargado del tratamiento del fichero del que es responsable el titular de la página web.

Estos contratos suelen ser de los denominados «de adhesión», que incluyen condiciones generales, entendiendo por tales, conforme a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

En estos casos, el legislador sí que ha considerado necesario, al margen de que quien contrate sea o no un consumidor, establecer unas ciertas garantías para la parte más débil, el adherido, podríamos llamarle. Y entre estas garantías se encuentra la de considerar nulas las cláusulas abusivas, entendiendo que una cláusula de exoneración completa de responsabilidad en caso de mal funcionamiento del servicio podría entrar dentro de esta categoría.

Por tanto, en el contrato que exista entre el proveedor de 'hosting' y su cliente es donde se deben determinar las condiciones de prestación del servicio y las consecuencias en caso de mal funcionamiento: los plazos de respuesta, actividades a desarrollar en caso de incidencias y, eventualmente, la fijación de indemnizaciones compensatorias para algunos supuestos, como suele ser habitual en algunos contratos de obra.

En cualquier caso, no está de más recordar que el dueño de la página web debe preocuparse por estas cuestiones y adoptar medidas preventivas que mitiguen en la medida de lo posible un eventual incorrecto funcionamiento del servicio de 'hosting', tales como copias de seguridad, servidores alternativos, contratos de seguro contra riesgo informático, etc.

Reclamación por daños y perjuicios

En otro orden de consideraciones, y si el usuario descontento pretende ser indemnizado por los perjuicios eventualmente ocasionados, hay que decir que en España, a diferencia de otras jurisdicciones, los jueces suelen tener mesura a la hora de fijar estas indemnizaciones cuyo importe ha de ser siempre respaldado por sesudos, y preferiblemente densos, informes económicos. Aunque siempre hay quienes, por sus ilustres apellidos o circunstancias más inconfesables, se configuran como excepciones a la norma. En cualquier caso, como decimos, la prueba de esos perjuicios puede ser una complicación añadida en este tipo de casos.

Así, de un lado, se necesitará un informe técnico informático que explique al juez con palabras sencillas lo que implica que la página web se quede sin servicio, como por ejemplo en el caso de una tienda 'online'. De otro lado, un informe económico que «traduzca» los aspectos técnicos a términos económicos a fin de poder cuantificar la eventual indemnización.

Una última advertencia: los anteriores consejos sólo serán útiles en el supuesto que el proveedor de 'hosting' a demandar esté radicado en España. Si su sede social se encuentra en un país extranjero, a los problemas de prueba se le sumarán los derivados de la internacionalización judicial del conflicto. Una razón ésta que, unida a los problemas de transferencia internacional de datos, aconseja apostar por proveedores radicados en España.

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El Abogado del Navegante

• Tengo varias dudas sobre el canon digital. Como particular, ¿puedo exigir el descuento del canon? ¿Y como autónomo? Algunas empresas pueden demostrar que el material para grabar no se destina a tostarse canciones de Alejandro Sanz o Miguel Bosé, sino a almacenar datos que además son propiedad de la propia empresa (que no cobrará después de la SGAE, por supuesto, al no ser 'socios creadores') ¿Qué se puede hacer?. Por otro lado, se está diciendo que el canon gravará discos duros externos. ¿¿Pero no estaba prohibido por ley?? ¿Por qué tenemos que pagar 12 euros (nada menos) por discos duros? Por último, me llama la atención que las tarifas no se apliquen por capacidad, sino por tipo de dispositivo. ¿Es justo que se pague lo mismo por una memoria flash de 1 GB que por otras de 5 GB? Por favor, acláreme qué es lo que podemos hacer para luchar contra este impuesto tan injusto, si es que tenemos alguna opción legal. ¡¡Gracias!!

Intentaremos responder a todas ellas.

¿Quiénes son los deudores del canon?

De conformidad con lo previsto por el artículo 25 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual, son deudores solidarios de la compensación equitativa por copia privada, los fabricantes de productos gravados por el canon, los importadores, así como los distribuidores mayoristas y minoristas. La ley no considera deudores del canon a los consumidores y empresas que adquieran los productos gravados, si bien es obvio que los fabricantes repercutirán los costes en el precio final del producto.

¿Qué dispositivos están exentos del pago?

La Ley 23/2006, por la que se reformó la Ley de Propiedad Intelectual, establecía que quedaban exceptuados del pago de la compensación los discos duros de ordenador, en los términos que se definiesen por la Orden Ministerial. La definición que figura en la Orden no puede ser más confusa:

Conforme el párrafo b) del apartado 7 del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, se entiende por 'disco duro de ordenador' el dispositivo de almacenamiento magnético de un ordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador, al cual esta conectado con carácter permanente , de forma que éste solo y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el sentido de que su conexión solo le permite adoptar esta funcionalidad y no la de disco esclavo.

La desdichada redacción obliga al intérprete de la norma a bucear en cual puede ser el espíritu de la misma -si es que tiene alguno-, especulando sobre las intenciones del redactor. Si lo que se pretendía es considerar 'disco duro de ordenador', exclusivamente al disco de arranque del sistema operativo, la redacción hubiese podido ser menos compleja.

En cualquier caso, si se repasan las discusiones parlamentarias que precedieron a la aprobación de la Ley 23/2006, y sobre todo, las declaraciones periodísticas de los ex-ministros responsables de su redacción, está claro que nos encontramos ante un fraude político de tamaño monumental. Si algo se repitió hasta la saciedad, por parte de los Ministerios de Cultura e Industria, es que los discos duros de ordenador estarían exentos de canon. Ahora sólo quedan exentos de canon los discos de arranque de sistema.

Las pequeñas y medianas empresas españolas que se dedican al ensamblaje de equipos clónicos están francamente preocupadas. En principio según la definición de la Ley, los discos duros de un ordenador clónico no deberían pagar canon, ya que en definitiva se acoplan a un ordenador que en nada se acabará diferenciando de aquellos construidos por grandes empresas multinacionales. Si la pequeña empresa ensambladora adquiere discos sueltos a su mayorista, con el objetivo de montarlos en los ordenadores que comercializa, es posible que se le pretenda cobrar un canon que posteriormente no podría repercutir al comprador del equipo final. Por ello, debería pactarse con el mayorista o fabricante que los discos duros adquiridos lo son de forma exclusiva para su incorporación a un equipo, documentándolo convenientemente mediante un contrato al efecto.

La defectuosa redacción de la Orden Ministerial también ha generado dudas sobre si están o no gravadas por canon las memorias sólidas que incorporan los equipos ultraportátiles, tales como el Airis Kira o el Asus Eee PC. Si nos atuviésemos a una interpretación literal, no entrarían en la definición de discos duros de ordenador, al no tratarse de soportes magnéticos. Si por el contrario, consideramos que el espíritu de la norma es que no estén gravados los discos de arranque de sistema, deberían quedar exentas, máxime si tenemos en cuenta que dichas memorias pueden estar soldadas en placa base. Obsérvese que según el artículo primero, 1. g) de la Orden Ministerial, sólo están gravadas las memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos: si están integradas, no han de pagar canon.

La difícil situación en que el Gobierno ha puesto a las pequeñas y medianas empresas españolas de informática, puede acabar aguzando la picaresca, y al mismo tiempo y de rebote, contribuir a impulsar los sistemas operativos libres. A más de uno, y a más de dos, ya se les ha ocurrido a esta hora una forma de sortear la Orden Ministerial, incorporando un sistema operativo Linux en todos los discos que comercialicen, para que de tal forma encajen en la definición de "dispositivo en el que se aloja el sistema operativo del ordenador". Una apuesta ciertamente arriesgada, teniendo en cuenta cómo se las gastan las entidades de gestión.

¿Existen personas o empresas exentas del pago del canon?

La Ley 23/2006, por la que se reformó la Ley de Propiedad Intelectual, establecía una serie de excepciones subjetivas al pago de la compensación equitativa. En el artículo 25.7 de la Ley se exime de pagar canon a quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio español.

En virtud del artículo indicado, también se exonera de pagar canon a las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinarán al uso privado en dicho territorio.

Finalmente, el artículo 25.7 establecía que el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la copia privada.

En virtud de la última reforma, las personas jurídicas no ostentan el derecho de copia privada, limitado a las personas físicas. Y sin embargo, las empresas españolas están obligadas a realizar copias de seguridad de todos los datos que manejan, y muy especialmente de su información contable y financiera. Al no establecer excepciones al pago del canon para dichas empresas, el Gobierno incurre en una grave omisión, por la que antes o después deberá afrontar serias responsabilidades políticas.

Caballo grande, ande o no ande

Al internauta autor de la consulta que analizamos esta semana le sorprende sobremanera que el pago de la compensación equitativa sea independiente de la capacidad de almacenamiento de los dispositivos gravados por el canon.

Mucho más le sorprenderá a los jueces, que a lo largo de los últimos años han tenido que escuchar interminables retahílas de argumentos jurídicos acerca de los minutos y horas de grabación, unidades de medida analógicas que hasta ahora determinaban el importe del canon, en función del tiempo de duración de las canciones o películas almacenadas.

La Ley 23/2006 fue una ley semi-digital, a caballo entre las unidades de medida analógicas y las digitales: asimilaba una hora de grabación a 2,35 gigabytes, y fijaba el canon en consideración a dicha capacidad. La Orden Ministerial, en un salto mortal hacia el vacío, prescinde de cualquier unidad de medida: ni analógica, ni digital, ni nada.

El mensaje está claro: si se ha de pagar lo mismo por un DVD de 4,7 gigabytes, que por uno de más capacidad, compre el más grande. Y lo mismo puede decirse con respecto a las memorias USB, memorias sólidas o discos duros externos: ya que ha de pagarse por ello, cuantas más películas quepan, mejor.

¿Es justo? ¿Tenemos alguna opción legal para reclamar?

No me cabe la menor duda que las empresas deudoras de la compensación equitativa van a demandar en vía contencioso-administrativa al Gobierno de la Nación, ante lo que presumiblemente podría constituir una desviación de poder. A diferencia de lo que sucede con las leyes emanadas del Parlamento, la normativa emanada del poder ejecutivo es fiscalizable por la jurisdicción ordinaria. En previsión de lo que pueda ocurrir, mi consejo es que todos los consumidores y empresas guarden bien sus facturas, porque no es descartable tampoco una acción colectiva, al amparo de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como ya hemos dicho en alguna ocasión, no es misión del Abogado del Navegante, ni de ningún abogado, pronunciarse sobre lo que es justo o injusto, sino sobre lo que es legal o no. Los abogados, como los jueces y fiscales, estamos sólo para la justicia con minúscula. Para las definiciones con mayúsculas, son necesarios los filósofos, los artistas, y últimamente los wikipedistas. Y es en la Wikipedia precisamente donde puede encontrarse la palabra que define el mal uso o el abuso del poder público para beneficio personal y privado.

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El Abogado del Navegante

• Hace unos meses recibi un e-mail de una persona que me amenazaba con desvelar detalles comprometidos de mi vida privada que podrían traer graves consecuencias para mi vida familiar y laboral. Puse una denuncia ante un juzgado, donde presenté como prueba el e-mail recibido, desde un correo de Yahoo!, en la cabecera del cual se reconoce la identidad del autor. En el juicio, esta persona negó estar al tanto de este correo y alegó que cualquiera lo podría haber enviado en su nombre desde su cuenta de correo en Yahoo!. El juez dictaminó la inocencia de esa persona por no considerar la prueba suficiente. Me gustaría saber si en la legislación se establece la manera de obligar al dueño del servidor (en este caso Yahoo!) a certificar la existencia de un e-mail y la identidad del dueño de la cuenta y el IP del ordenador desde el que fue enviado.

Intentaremos orientar a los internautas sobre la mejor forma de defenderse, en caso de ser víctima de amenaza o chantaje.

La amenaza y el chantaje, delitos contra la libertad

El delito de amenazas aparece regulado en los artículos 169 y siguientes del vigente Código Penal. La doctrina penal diferencia cuatro distintos tipos de amenaza:

• La amenaza condicional de un mal que constituya delito
• La amenaza no condicional de un mal que constituya delito
• La amenaza con finalidad terrorista
• La amenaza condicional de un mal no constitutivo de delito

Se impone diferente pena en función de las circunstancias concurrentes. En el último caso enunciado, la amenaza de un mal no constitutivo de delito, sólo se podrá perseguir en el caso que la amenaza sea condicional, y la condición no consintiere en una conducta debida. Así, por ejemplo, amenazar con demandar al autor de un atropello si no paga la indemnización correspondiente a la víctima, no constituye delito de amenaza. Por el contrario, si se exige una cantidad a cambio de no revelar un determinado vicio de la víctima, estamos ante la amenaza condicional conocida popularmente como 'chantaje'.

En el caso que hoy analizamos, el internauta refiere haber sido amenazado con desvelar datos comprometedores de su vida privada, lo que podría encajar en el delito del artículo 171, apartado segundo, si la amenaza llevaba aparejada la exigencia de una cantidad o recompensa, lo que no se aclara en la consulta.

Otra posibilidad, desgraciadamente común, es que el autor de la amenaza extorsione a su víctima con revelar o denunciar la comisión de algún delito. En tales casos, el Código Penal recoge la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, para facilitar el castigo de la amenaza, se abstenga de acusar por el delito con cuya revelación se hubiere amenazado. Esta especie de excusa absolutoria está basada en el principio de oportunidad: el legislador considera de mayor interés público perseguir el chantaje que no el delito cometido por la víctima, siempre que la pena de esta última infracción sea inferior a dos años de prisión. Incluso en el supuesto de que el delito objeto de chantaje tenga una pena superior, el juez o tribunal podrá rebajar, en uno o dos grados, la sanción que debería imponerse a la persona amenazada.

Investigación: tecnología y psicología a partes iguales

Hay una extendida creencia de que las brigadas policiales especializadas en el delito informático se limitan a investigar el rastro de unos y ceros que dejan los bytes y las direcciones IP. Nada más lejos de la realidad: el policía informático, como su nombre indica, es policía e informático a partes iguales. Y la mayor parte del trabajo policial se basa en su profundo conocimiento de las debilidades del ser humano.

La criminalística del delito telemático, especialmente del que es cometido mediante el uso del correo electrónico, se fundamenta primordialmente en el análisis de las cabeceras del e-mail, al objeto de determinar la IP de origen del mensaje. Pero tan importante como la expresión del crimen son los móviles que llevan a él: los casos de amenazas no acostumbran a darse entre personas desconocidas.

En el momento de presentar una denuncia, los investigadores acostumbran a interrogar a la víctima sobre posibles sospechosos, a fin de determinar el posible móvil del delito. El texto de la amenaza también puede ser objeto de un exhaustivo análisis: la sintaxis, la tipografía, e incluso los errores ortográficos pueden ayudar a cotejar la identidad del autor.

Las sentencias judiciales en delitos telemáticos no se fundamentan exclusivamente en la prueba informática, sino en un cúmulo de indicios que los investigadores recogen con infinita paciencia. Tras la cobardía de un amenazante anónimo siempre se esconden pasiones humanas.

Podemos establecer un paralelismo entre el denominado 'computer forensics' y la ciencia forense clásica. En ambos casos se analiza el cuerpo del delito: en un caso, computadores; en el otro, cadáveres. Pues bien, pese a lo que series televisivas como C.S.I. o Bones han popularizado, tan importante como el análisis forense de unos restos, es el estudio del entorno personal de la víctima. Y lo que vale para el mundo real vale también para Internet.

El rastreo del correo electrónico

Con el objeto de facilitar la investigación de delitos, el parlamento español aprobó el pasado año la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de telecomunicaciones. En virtud de dicha ley, determinadas operadoras deben retener durante 12 meses determinados datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas, a fin de estar en disposición de entregarlos a requerimiento de los Juzgados y Tribunales.

Los destinatarios de la ley, según su artículo 2, son los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones, en los términos definidos por la Ley General de Telecomunicaciones.

Están obligadas, en consecuencia, las operadoras de telecomunicaciones que prestan servicios de acceso a Internet que radiquen en España, pero es más complicado exigir su cumplimiento a las compañías que únicamente ofrecen servicios de correo electrónico, tales como Yahoo!, Gmail o Hotmail, máxime si operan desde compañías situadas fuera de España o la Unión Europea. En cualquier caso, lo cierto es que tanto Yahoo!, como Google y Microsoft han aportado información a los agentes investigadores de buen número de procedimientos judiciales, si bien hay que destacar que en algunos casos la colaboración no ha brillado por su especial celeridad.

Cuanta mayor sea la rapidez en la presentación de denuncia, mayores posibilidades existirán de que las indicadas compañías conserven los datos que permitan dar con el responsable de la amenaza, y mayores las posibilidades de encontrar documentación en el ordenador de las personas que puedan ser detenidas. Al igual que ocurre en el mundo físico, también en el mundo digital el tiempo acaba por borrar todas las huellas.

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