Las víctimas del phishing: personas mayores, discapacitadas y ’muleros’
14.06.2013 | por: Susana López Casas
Un ciudadano de edad avanzada sufre un grave accidente, a resultas del cual queda discapacitado en silla de ruedas. Al volver a su domicilio tras un largo periodo de hospitalización, descubre con estupor que su cuenta corriente ha sido vaciada. Se pone en contacto con su sucursal bancaria, que no asume ninguna responsabilidad: las transferencias se han producido por vía electrónica conforme a lo dispuesto en la letra pequeña del contrato. Tras denunciar los hechos, la policía detiene a los receptores de las transferencias, que afirman haber remitido las cantidades a un país del este de Europa, con arreglo a un contrato de trabajo que les ofrecieron por internet.
Lo anteriormente descrito podría ser un caso de ‘phishing’ cualquiera, de los muchos que ocurren a diario en nuestra geografía nacional. Muchos más de los que informa la prensa, que dedica mucho más espacio informativo a presuntos delitos contra la propiedad intelectual: según la memoria de 2012 de la Fiscalía General del Estado, los casos de estafa por internet suponen el 64,36 por ciento de los procedimientos por ciberdelito, frente a un escaso 0,47 por ciento de los casos de propiedad intelectual. ¿Por qué este apagón informativo? A intentar responder esta pregunta, así como a ofrecer alternativas de justicia material para las distintas víctimas del phishing dedicaré el presente artículo.
La culpa de la actual situación es penal y civil: penal de los cibercriminales, civil de los bancos. Los verdaderos responsables penales del phishing difícilmente son condenados por la justicia: acostumbran a ser organizaciones criminales situadas en el extranjero, que mediante diferentes estratagemas consiguen hacerse con las claves de acceso a la banca electrónica, habitualmente de personas vulnerables por edad, discapacidad o escasa formación. Estas mafias son las que reclutan por internet lo que se conoce como ‘muleros’, personas a las que se les engaña mediante una oferta de trabajo, a las cuales se les encarga que reciban la transferencia en el país de la víctima defraudada, reteniendo una pequeña comisión, enviando el importe principal a las cuentas de los defraudadores, mediante sistemas de pago como Western Union o MoneyGram. En múltiples ocasiones, el ‘mulero’ es tan víctima del phishing como la persona a la que le vacían la cuenta.
Los bancos intentan evitar su responsabilidad civil mediante una simple estratagema: comparecer como acusación particular. Lo cierto es que con arreglo al Código Civil y Código de Comercio, el banco tiene la obligación de reembolsar al depositario las cantidades por éste ingresadas, sin que pueda responsabilizarlo de accesos ilícitos por parte de terceras personas.
En la práctica, las investigaciones policiales se quedan en España, los verdaderos criminales no son detenidos, el cliente del banco se queda sin su dinero, y el que acaba sentado en el banquillo es un ‘mulero’, convertido en cabeza de turco por el abogado del banco y el Ministerio Fiscal. Afortunadamente, las sentencias todavía las ponen los jueces, y no los ejecutivos de banca, y son múltiples los casos de absolución, como los que a continuación comentaré.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de julio de 2010 absolvió a un ‘mulero’ acusado de blanqueo de capitales y estafa, considerando que es inadmisible imponer a los ciudadanos un deber de investigación sobre las actividades económicas ajenas para determinar si los bienes que manejan han sido generados o no en actividades ilícitas. En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de marzo de 2011, al no estar el Tribunal convencido de que el acusado obrase con conciencia de la ilicitud de su actividad. Del mismo modo, sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de julio de 2011, y de la Audiencia Provincial de Soria de 27 de febrero de 2012. Esta última sentencia refleja especialmente el patetismo de la situación:
‘…estimamos que el acusado fue un mero instrumento, una víctima de los verdaderos defraudadores que le engañaron haciéndole creer que se trataba de una oferta de trabajo legal.’
El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo de 2013, explica la historia de Olga, presunta ‘mulera’ acusada por delitos de estafa y blanqueo de capitales. Transcribo a continuación el relato de hechos probados, que es en sí mismo un ejemplo paradigmático del engaño a que son sometidas personas de escasa formación que buscan desesperadamente trabajo:
“La acusada, Olga –mayor de edad y sin antecedentes penales-, respondiendo a una oferta de trabajo vía internet, suscribió un contrato de empleo, con efecto de vigencia a partir del día 9 de marzo de 2010, de prestación de servicios con una persona que dice representar a la mercantil Exact Building Company S.A.”, domiciliada en Illinois (Estados Unidos de América) y con sede en Londres, Towe, 4225 Old Broad ST. La señalada trabajaría como “agente de inversiones” con funciones resolutivas de cuestiones de organización (búsqueda de nuevos clientes, recepción de información abierta de las organizaciones sobre sus servicios); visita y estudio de la situación de los objetos de la compañía; preparación de informes después del cumplimiento de las tareas; recepción del pago por parte de clientes y rendición de cuentas al manager mayor, percibiendo como contraprestación un sueldo fijo durante el periodo de prueba de 1.335 euros mensuales, más una comisión.
Así las cosas, Olga recibió en una libreta de ahorro de las que es titular en la Caja Vital, nº NUM000 , a través de internet, los días 14 y 15 de abril de 2010, tres transferencias por importe de 1500, 1500 y 100 euros respectivamente procedentes de la cuenta corriente de la anteriormente citada entidad, nº NUM001 , titulada a favor de Aida , quien ni las dispuso ni autorizó. Dichas transferencias habían sido acordadas presuntamente por terceras personas a quienes no afecta la presente resolución, en la medida de que no han sido avocadas al proceso por acusación alguna, y detectada las irregularidades por el departamento correspondiente de la Caja Vital, conociendo las mismas la acusada esta procedió de continuo a denunciar, también los hechos participados por sentirse del mismo modo perjudicada y engañada.
La acusada extrajo, en las mismas fechas de ingreso en su cuenta el importe total, legalmente transferido de 4000 euros, cantidad que remitió con destino fuera de España, previo descuento de una pequeña comisión, siguiendo las instrucciones telefónicas de su superior en empresa que la había contratado.”
La suerte de Olga fueron unos magistrados que hicieron más caso a su abogado de oficio que al abogado del banco. Los razonamientos de Perfecto Andrés Ibáñez, ponente de la sentencia en el Tribunal Supremo, son impecables:
Podrá argumentarse, como en efecto se hace, que la manera de actuar a que Olga se había comprometido, al contratar a través de Internet con la entidad de nombre Exact Building Company SA, de forma que las supuestas inversiones, también supuestamente captadas, pasarían por su cuenta o libreta, era francamente extraña al modo de operar de las entidades financieras convencionales. Pero lo cierto es que, como, con patente rigor, razona la sala, nada indica que la acusada, por su cultura y experiencia, tuviera que haber sido consciente y ni siquiera albergado una sospecha al respecto. De ahí la conclusión, que se expresa claramente en los hechos, en el sentido de que en ningún momento del desarrollo de la actividad ilegal descrita en los mismos, aquella actuó con el propósito de defraudar y tampoco de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro.
Como moraleja de cuanto he expuesto, por parte de las autoridades estatales y bancarias –que a veces parecen ser las mismas- deberían invertirse más recursos financieros en información a usuarios y público en general sobre los peligros de las transferencias electrónicas y ofertas de trabajo por internet, y centrarse en la persecución internacional, a través de Interpol, de los verdaderos criminales que permanecen con su botín a buen recaudo. El delito de blanqueo de capitales por imprudencia, recogido en el artículo 301.3 del Código Penal, no es precisamente algo que conozcan todos los mortales sin una formación adecuada: hasta las infantas que trabajan en banca pueden ser acusadas por él, a poco que se despisten.
Susana López Casas es abogada, socia de Bufet Almeida.
Artículo publicado originalmente en El Mundo
Pornografía infantil en el Código Penal Gallardón
01.06.2013 | por: Carlos Sánchez Almeida
A los efectos de este título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
- Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
- Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
- Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
- Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
El texto que antecede figura en el anteproyecto de Código Penal remitido por el Ministerio de Justicia al Consejo de Estado, para su dictamen. Se trata de la definición legal de pornografía infantil que figurará en el artículo 189 del Código Penal, de ser aprobado el proyecto, y que determinará penas de prisión para todas las conductas relacionadas con su difusión, tenencia e incluso simple acceso. Como veremos a continuación, ello genera graves problemas de seguridad jurídica.
La situación legal de la pornografía infantil en España ha pasado, en solo 18 años, de una situación de total permisibilidad —el delito no estaba previsto en el Código Penal de 1995— a la criminalización total. De entrar en vigor el Código Penal Gallardón, el simple acceso a sabiendas a una página web donde aparezca pornografía infantil podrá ser castigado con penas de prisión. Ello obliga a extremar las garantías penales al objeto de evitar incriminaciones infundadas: sentarse en un banquillo por una acusación de pederastia destruye para siempre la estabilidad emocional de un acusado, incluso en el supuesto de ser declarado inocente.
La necesaria protección del derecho a la integridad física, psíquica y sexual del menor, así como su derecho a la libertad, debe equilibrarse con el principio de legalidad penal y el derecho a la tutela judicial efectiva. La definición legal de la pornografía infantil, ausente hasta ahora en nuestro derecho penal —que dejaba su fijación al criterio jurisprudencial— es la piedra de toque de una adecuada tipificación legal de las conductas prohibidas.
Al parecer, la definición que se pretende incluir en nuestro Código Penal está inspirada por el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la Organización de las Naciones Unidas, artículo 2, c):
Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
Obsérvese que tal definición no limita la pornografía infantil a la representación gráfica de actos reales de abuso de menores, sino a toda representación, incluso simulada. Ello incluye en el tipo penal acogido por el legislador español a cualquier representación figurativa, sea esta fotográfica o pictórica, real, simulada o digital. Es decir, a toda manifestación creativa que represente a menores en actividades sexuales.
Antes de analizar cuáles serán las consecuencias prácticas de la nueva regulación, quizás será oportuno ver cuál ha sido la evolución de la legislación española desde 1995. La imperdonable omisión del denominado pomposamente “Código Penal de la democracia”, que no tipificó como delito la pornografía infantil, tuvo como consecuencia en 1999 el archivo de la causa contra dos estudiantes de Vic detenidos por distribuir por Internet fotografías sexuales de menores.
El vacío legal quedó cubierto mediante la Ley Orgánica 11/1999, que criminalizó la producción, venta, distribución, o exhibición de material pornográfico utilizando menores de edad o incapaces, así como la posesión de dicho material para la realización de cualquiera de las expresadas conductas. La nueva redacción, si bien permitió la persecución de las redes de distribución, ofrecía una vía de escape para aquellos detenidos que alegaban que la posesión de pornografía infantil no tenía como objetivo la distribución, sino el consumo propio.
Nuevas reformas del Código fueron ampliando progresivamente el catálogo de conductas prohibidas, y así se llegó a penalizar la simple tenencia, aunque esta no estuviese orientada a la distribución, e incluso se criminalizaron aquellos casos en los que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplease su voz o imagen alterada o modificada.
Así llegamos al anteproyecto actual, en el que como hemos visto, se podrá perseguir el simple acceso a una página web en la que aparezcan dibujos de lo que parezcan ser menores en un contexto sexual. Lo que tenemos que preguntarnos es si tal criminalización exhaustiva es proporcionada, o puede conllevar daños colaterales de difícil cuantificación, especialmente en lo que se refiere a la libertad de creación artística.
Un caso reciente de criminalización de material pornográfico simulado fue la persecución de A serbian film, película galardonada con el premio del público de la Semana de Cine Fantástico y de Terror de San Sebastián, precisamente por haber sido prohibida judicialmente su exhibición. La proyección de la misma película en el Festival de Cine de Sitges dio lugar a la imputación del director del certamen, Ángel Sala, que posteriormente resultaría exculpado, al demostrar, mediante el making-of de la película que se incluye en el DVD de la misma, que en el rodaje de las escenas se usaron muñecos y no menores como se denunciaba. Con la nueva regulación propuesta por el anteproyecto, sería muy posible que el caso hubiese acabado en sentencia condenatoria.
La más reciente sentencia del Tribunal Supremo en materia de pornografía infantil es una buena muestra de los peligros a que pueden enfrentarse, en el futuro, aquellos que pulsen por error un enlace que conduzca a páginas de pornografía infantil. Una persona fue condenada por difusión de material prohibido, pese a que la carpeta de intercambio de ficheros del programa Emule estaba vacía al tiempo de la intervención policial. El Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación, rebajando la pena, al estimar que se trataba de un caso de simple posesión, y no de difusión.
Escenas de violación de menores han aparecido en multitud de películas y cómics, y son muy habituales en el manga hentai, lolicon y shotacon. ¿Se perseguirá la obra gráfica de dibujantes como Miguel Angel Martín, quedando criminalizado El Víbora años después de su desaparición de los quioscos? En la reciente novela Intemperie, del escritor Jesús Carrasco, aparecen escenas que, de ser llevadas al cine, podrían provocar problemas legales similares. ¿Hasta qué punto la reforma proyectada puede inhibir la creatividad artística?
Prefiero dejar abiertos todos los interrogantes, y de esa forma propiciar un debate objetivo, en el que intervengan todos los sectores afectados. El Código Penal es una Constitución en negativo, que establece las líneas rojas de lo admisible. Y en el ámbito de Internet y la creación artística, cualquier exceso —en un sentido u otro— puede ser muy peligroso, sobre todo cuando nos referimos a los menores que determinarán nuestro futuro.
Artículo publicado originalmente en Jot Down
Todo lo que usted siempre quiso saber sobre Bitcoin
22.05.2013 | por: Javier Maestre
Mucho se está hablando últimamente sobre esta denominada "moneda virtual", y no pocos son los interrogantes que plantea. En el presente artículo intentaremos responder a algunas de estas cuestiones.
¿Quién y cuándo se inventó el bitcoin?
Pues, a ciencia cierta, no se sabe quien o quienes fueron sus creadores. El bitcoin fue diseñado en el año 2008 por una persona o grupo de personas que actuaban bajo el pseudónimo de 'Satoshi Nakamoto'. En el año 2009 fue cuando se creó la red y empezó a funcionar la "moneda".
¿Es realmente una moneda, al estilo del Dólar o el Euro?
No, el bitcoin no es una moneda al uso de las tradicionales. Cierto es que puede ser aceptado como medio de pago, como puede suceder con el oro o la sal, pero en verdad no es una moneda como tal, puesto que no hay ninguna autoridad que tome decisiones sobre su emisión y control, al menos de momento, puesto que las autoridades estadounidenses ya están planteando regular esta figura, mientras que a este lado del atlántico, hay un eurodiputado español que ha presentado una pregunta al respecto para ser respondida por la Comisión.
Entonces, si no es una moneda, ¿qué es?
En los términos y condiciones de uso de una de las empresas que venden bitcoins, los definen como 'internet commodity'. Es decir, un bien o artículo de Internet. A este bien, además, se le pone el apellido de "Peer-toPeer" con el que se indica que desarrolla su existencia en el ámbito de las redes P2P.
Por establecer una analogía fácilmente entendible, los bitcoins se parecen a los nombres de dominio, en el sentido de que son algo que no se puede tocar, creado con ocasión de Internet y su tecnología, susceptible de valer un precio, es decir, susceptible de que alguien puede llegar a pagar dinero (tradicional) para hacerse con ellos.
Y por otro lado, también guarda similitudes con bienes tangibles, como el oro o la sal, que, sin ser actualmente moneda de curso legal, pueden utilizarse (como de hecho ha sucedido en épocas pasadas) como instrumento o medio de pago en transacciones de bienes y servicios.
En este sentido es muy ilustrativo el episodio 13 de la temporada tercera de la serie 'The good wife' que trata el tema con un rigor realmente impropio para el medio. Recomiendo ver este capítulo a todo el que pretenda aprender sobre el bitcoin y a la vez entretenerse. En la trama, el Tesoro estadounidense pretende que un abogado, que actúa supuestamente en nombre del creador de bitcoin, revele la identidad de su cliente, a lo que el abogado se niega. Por ello, el procedimiento se dirige contra él (como sucede con las multas de tráfico si no se identifica al conductor, que van al dueño del vehículo), al considerar el Tesoro público que el bitcoin supone la creación de una divisa violentando el monopolio público al respecto, mientras que la defensa consideraba que el bitcoin no era una divisa sino un bien ordinario. Finalmente, el juez considera que el bitcoin sí es una divisa, pero el abogado acusado sale absuelto al no poderse probar que él sea realmente el creador de la "moneda".
Bueno, pero entonces, ¿es legal el bitcoin?
Podemos decir que, de momento, sí. No obstante, hay que tener en cuenta que el bitcoin es una herramienta y que, como tal, no es ni buena ni mala, todo depende de lo que hagamos con ella, como un cuchillo. Tenerlo para cortar el pan no es delito, pero tenerlo y portarlo para segar la yugular al vecino, en cambio, sí puede llegar a serlo. Tener el bitcoin por sí mismo, no es ningún ilícito, pero tampoco puedo usar el bitcoin, -¿o sí?- para esconder las ganancias de actividades ilícitas.
¿Y cómo se pueden conseguir bitcoins?
Hay varias maneras por las que nos podemos hacer con bitcoins. Lo primero que tenemos que hacer es crearnos un "monedero" de bitcoins donde guardar nuestras monedas virtuales. Si queréis empezar a usar ya la "moneda", podéis ir a http://blockchain.info/ y en poco tiempo y de forma fácil, abrir una cuenta para crear un monedero electrónico y empezar a poder hacer transacciones con Bitcoins.
Una vez que se ha creado el "monedero" es el momento de llenarlo de bitcoins y para ello hay diversas posibilidades. Al monedero se le asigna una especie de dirección o identificador único, de forma que cualquiera que tenga bitcoins en su monedero puede transferirlos al nuestro. En la práctica es como si te dan monedas en efectivo.
También hay empresas que pagan bitcoins por determinadas acciones que haga el usuario, como ver publicidad o participar en la generación de bitcoins mediante la denominada 'minería'.
Soy minerooooo.... y yo sin saberlo
Con los bitcoins está al alcance de la mano cantar con propiedad la popular tonadilla española. Pero hay que tener cuidado, pues ya circulan por ahí numerosos troyanos que lo que hacen es dedicar los recursos del ordenador infectado a hacer minería de bitcoins pero por cuenta de quien introduce el virus en el equipo, así que si observa que su ordenador va más lento de la cuenta y que se están consumiendo muchos recursos, puede que se encuentre sin saberlo generando bitcoins para otros.
¿Son anónimas las transacciones de bitcoins?
En principio sí. Son tan anónimas como puede ser el dinero en efectivo o los intercambios de cromos. Sobre todo si utilizamos para efectuar las transacciones un cliente que se ejecute en nuestro ordenador, en vez de utilizar unos servicios web para ello.
Entonces, ¿Hacienda no se entera de lo que hago con mis bitcoins?
Si dos personas, por poner un caso, intercambian unas pocas lechugas por unos kilos de patatas, lo normal es que Hacienda no se entere, pero si abro un establecimiento al público para cambiar las lechugas por las patatas, no es de extrañar que al final alguna Administración Pública me pida explicaciones.
En principio, la entrega de bitcoins puede llegar a ser tan anónima como si se tratara de efectivo, pero eso no quiere decir, al igual que sucede con el efectivo, que esas operaciones estén exentas de tributación. Otra cosa es que Hacienda se entere de esas transacciones.
Y si hago un trabajo que cobro en bitcoins, ¿tengo que hacer factura con IVA? ¿Puedo pagar a Hacienda con los bitcoins que recibo?
La Ley establece que deberán pagar IVA las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. Por tanto, si, por ejemplo, un programador 'freelance' decide aceptar un trabajo por el que se le va a pagar en bitcoins deberá hacer una factura por la prestación de ese servicio.
El problema es que a Hacienda no se le puede pagar en bitcoins. Recuerdo cuando empezaba a ejercer de abogado el problema que tuvimos en una ocasión con unos clientes que participaban de diversa forma en una operación inmobiliaria compleja, donde al final cada uno recibía una serie de inmuebles por su participación y trabajo.
La cosa es que ninguno quería poner dinero (todo se hacía con los inmuebles) pero la operación devengaba IVA y teníamos que explicar a los clientes que a Hacienda no se le puede pagar con parcelas, alguien tenía que poner dinero encima de la mesa.
Con los bitcoins sucede algo parecido, de forma análoga a si trabajamos con alguien que nos paga en moneda extranjera, donde la operativa está prevista en la normativa contable. Podrá discutirse el importe por el que tenemos que hacer la factura y, por tanto, lo que tenemos que ingresar a Hacienda en concepto de IVA, pero la factura hay que hacerla.
Artículo publicado originalmente en El Mundo.
Legalidad en Internet
05.04.2013 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías
La utilización legal de las "cookies"
24.02.2013 | por: Javier Maestre
Sobre los “dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales”, que así es como la redacción actual de la LSSICE define a las cookies, se ha hablado mucho y desde hace tiempo, y desde luego no siempre de forma pacífica. Otra definición se puede encontrar en la página de la Agencia Española de Protección de Datos a las que se refiere como “ficheros que se almacenan en el ordenador del usuario que navega a través de Internet y que, en particular, contiene un número que permite identificar unívocamente el ordenador del usuario, aunque éste cambie de localización o de dirección IP.”
En el caso de España, es el artículo 22 de la LSSICE el que se ocupa del asunto y su regulación ha cambiado desde su previsión original, en la que sólo se requería informar al afectado, hasta la actual en la que , dando cumplimiento a la Directiva 2009/136/CE, se exige el consentimiento previo del internauta, con el siguiente tenor:
“Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
"Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto.
Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario.”
Esta regulación no está exenta de polémica. La normativa europea ha sido calificada como “la enésima demostración de incompetencia política regulando la red”. En 2011, el ICO (Information Commissioners Office) del Reino Unido, mostraba su preocupación por la implantación de la normativa europea sobre las cookies augurando un descenso en el número de visitas. Y en fechas muy recientes se ha hecho público que el aviso legal de su página web ha cambiado de requerir el consentimiento del internauta a meramente informarle del uso de las cookies, aquí pueden consultar las explicaciones a esta modificación.
Lo cierto es que la implantación práctica de esta normativa no es una cuestión que resulte clara, pues caben diversas posibilidades técnicas y no se sabe muy bien donde van a poner el límite las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de esta normativa y lo acontecido con el ICO es una muestra de ello.
En síntesis, a lo que obliga la Ley es, en primer lugar, a informar, con carácter previo a la instalación de la cookie, especialmente, sobre la finalidad de su utilización. En segundo lugar, es preciso que el usuario preste el consentimiento para esa instalación. Se discute si este consentimiento puede ser tácito, circunstancia que se daría, por poner un caso, si se indica en las condiciones generales que el acceso a la web implica la prestación del consentimiento para la instalación de la cookie, o expreso, como parece pretender la normativa, al decir que para prestar el consentimiento se requiere “una acción expresa a tal efecto”, en cuyo caso el sistema comentado anteriormente sería insuficiente.
Finalmente, en cuanto a la exclusión de la obligación de recabar el consentimiento, cuando la única finalidad de la cookie sea efectuar la transmisión de una comunicación o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario, tampoco puede decirse que el panorama esté claro, cuando ha dado lugar a un extenso dictamen del denominado Grupo de Trabajo del Artículo 29 fechado en junio de 2012. Entre las cookies que se puede considerar exentas de esta obligación se mencionan como ejemplo, las cookies de “entrada del usuario” (que se emplean para realizar un seguimiento de los datos introducidos por el usuario cuando rellena formularios en línea o utiliza un carrito de la compra), también conocidas como cookies de identificación de sesión, las cookies de las sesiones de los reproductores multimedia y las cookies de personalización de la interfaz del usuario (por ejemplo, las cookies de preferencia de idioma que permiten recordar el idioma seleccionado por un usuario).
Cabe indicar también que el uso de las cookies se tiende siempre a asociar con el mundo de los ordenadores personales y la utilización de navegadores, pero la definición que se usa es susceptible de utilizarse para otras plataformas, como tabletas o teléfonos inteligentes. En estos entornos serían de aplicación también estas previsiones legales.
Para acabar recomiendo este artículo que analiza el tema intentando huir, en la medida de lo posible, de términos legales, donde se comenta la existencia de herramientas que permitan cumplir las exigencias legales y que pueden suponer una ayuda.
Estrenosdivx.com: la Audiencia Provincial confirma el archivo de la causa contra web de enlaces P2P
18.01.2013 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
AUTO: 00022/2013
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
AUTO
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ILMOS./AS. SRES./SRAS Presidente
D.ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO Magistrados/as
D.IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS DÑA.GABRIELA GÓMEZ DÍAZ
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A CORUÑA, ocho de Enero de dos mil trece
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCION N. 3 de FERROL auto de fecha 24 de enero de 2011 por el que se sobresee provisionalmente la causa, ex art.
641.1 de la Lecrim respecto a los imputados X,Y,Z.
SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el Ministerio
Fiscal recurso de reforma y subsidiario de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales con emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites.
Siendo Ponente el/la Iltmo./a. Sr./Sra. D/Doña. GABRIELA
GÓMEZ DÍAZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 24 de Enero de 2011, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones al estimarlo contrario a derecho. Por auto de fecha 18 de mayo de 2011, fue desestimado el recurso de reforma.
Arguyen el Ministerio Fiscal y la acusación particular que, contrariamente a lo razonado en la resolución debatida, los hechos pueden ser constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual tipificado en los arts. 270.1 y 271 letras b) y c) del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, por entender que concurren todos los
elementos del tipo.
La acusación particular alega jurisprudencia del TC sobre el principio “pro actione”, y en sus alegaciones Tercera y Cuarta argumenta que sí existen indicios suficientes para que continúe la instrucción.
La representación procesal de Y,Z. solicita la confirmación del auto.
El artículo 270. 1 del C. Penal tipifica la actuación de quien con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. El párrafo 2º del número 1 del artículo 270 introducido por el apartado sexagésimo noveno del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio).CP exige “ánimo de lucro y en perjuicio de tercero”, delito de tendencia cuya consumación no exige ni el lucro efectivo ni el perjuicio. Sin embargo, continúa el segundo párrafo pidiendo sólo que se actúe “intencionadamente” y el tercero omitiendo cualquier referencia al respecto.
En definitiva, el art. 270 CP es un tipo cerrado, pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados conforme a normas no penales, siendo este “quid”
de la cuestión.
Tal y como indica la resolución objeto de esta alzada, con la instrucción llevada a cabo por el Juzgado nº 7 de Ferrol, junto con la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo de Policía Nacional, se averiguó que X (fallecido), eran los administradores de tres páginas web: www.estrenosdivx.com, www.limitedivsx.com y www.limitetracker.com, mediante las que se ponía a disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de copias ilícitas de obras video gráficas a través de enlaces con programas de intercambios de archivos “P2P”, obteniendo aquéllos, supuestamente, beneficios económicos por vía de inserción de publicidad, de enlaces con casinos virtuales y con tiendas on line y envíos de SMS de tipo Premium, así como la venta de claves para la descarga directa (FTP) de las citadas obras.
Las diligencias instructoras practicadas evidencian que la actividad realizada por los imputados consistía en “facilitar enlaces”, es decir, facilitar una dirección donde se puede descargar la obra, y no una descarga directa.
Y en este sentido, debemos de acudir a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11 de Julio de 2002, que regula el régimen de responsabilidad, así el art. 17 a) niega responsabilidad a quien no tenga “conocimiento efectivo”, el cual existirá “cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".
Ningún indicio se ha aportado en esta investigación relativa a estos extremos, y toda vez que la finalidad de la instrucción versa sobre la determinación de la existencia y contenido de los hechos investigados, de la identidad de las personas implicadas y de las circunstancias de ambas, que la competencia para dirigirla corresponde al Juez de Instrucción
-todo ello está perfectamente definido en los artículos 299 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y que el artículo 779 LECrim determina que el Juez adoptará mediante auto alguna de las resoluciones recogidas en los cinco números de dicho precepto "practicadas sin demora las diligencias pertinentes"; resulta acertada la resolución de instancia de Sobreseimiento Provisional respecto de Y,Z. (imputados por estos hechos).
SEGUNDO.- En cuanto a la actividad consistente en la venta de
claves para la descarga directa de obras video gráficas (FTP), el art. 16. 1 a) de la LSSIC regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que “no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización(…)”.
Confirma el auto de sobreseimiento provisional que se han aportado indicios acerca de la posible intervención del fallecido X en la venta de claves para la descarga directa de obras video gráficas mediante FTP - declaración prestada en sede policial, el día 23 de febrero de
2007, donde reconoció que el usuario que “quiere descargar una película mediante sistema FTP, es decir, descarga directa desde un servidor, debe de conocer una clave y una contraseña, que son facilitados por el declarante como titular del servidor, previo pago de la cantidad económica convenida en la cuenta bancaria facilitada por este”-. Pero negó que hubiesen tenido participación alguna en esa actividad los otros imputados, y, en concreto, respecto de la cotitularidad en la cuenta del Banco X , en la que se efectuaban los ingresos de los usuarios para la obtención de claves, afirmó que N desconocía el uso que él le daba a la referida cuenta bancaria, que les une unía una relación de amistad, y que nunca N hizo disposición de dinero.
N también fue llamado como imputado, en fecha 30 de abril de 2010, y afirmó igualmente que le unía una relación de amistad con X, explicó que al ser aquél el padrino de su hija, fue el motivo de tener la cotitularidad de la cuenta en el Banco X, hacer ingresos para la niña, pero que desconocía todo lo concerniente a la actividad de administración de las páginas www.estrenosdivx.com, www.limitedivsx.com, y www.limitetracker.com.
Pese a lo manifestado por la acusación particular en su escrito de recurso, acierta la resolución de instancia en que tampoco resulta debidamente justificada la perpetración del delito -venta de claves para la descarga directa de obras videográficas- respecto de los imputados Y,Z,N, y es que, la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ;
203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de
noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4).
En definitiva, no asiste al denunciante o querellante un
derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.
Respecto de X (fallecido), consta en el auto de 26 de abril de 2009, se ratifica la extinción de la acción penal, subsistiendo la acción civil contra sus herederos y causahabientes (arts. 130 CP y 115 Lecrim).
SEGUNDO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
Por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Lauren Films Video Hogar, S.A., Manga Films S.L(Sociedad Unipersonal), Twentieth Century Fox Home Entertainment España S.A., Universal Pictures Spain S.L., Warner Home Video Española, S.A.,Paramount Home Entertainment (Spain) S.L., Columbia Tristar Home Entertainment y Cía S.R.C. y The Walt Disney Company Iberia, S.L., y la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Sofware de Entretenimiento (ADESE) y de las empresas que la componen: Proein, S.A., Sony Computer Entertainment España, S.A., Ubi Soft, Sociedad Anónima, Electronic Arts Software, S.A. unipersonal, Infogrames España, S.A., Editorial Planeta de Agostini, S.A., Acclaim Entertainment España, S.A., contra auto de fecha 24-01-11 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE FERROL y el de fecha de
18-05-11 desestimatorio del recurso de reforma y CONFIRMAR
dichas resoluciones, declarando las costas de oficio.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.
Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.
Nuevo sobreseimiento de una denuncia penal por cartuchos de Nintendo y software Swap Magic
10.01.2013 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías
Juzgado de Instrucción N. 002
LUGO
AUTO
En LUGO a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.
Dada cuenta. Visto el estado procesal que mantienen las presentes actuaciones, procede dictar la presente resolución, en consideración a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó por razón de la comercialización por parte de DISCOAZUL de chips, discos swapmagic 3.8 codec, carcasas Flip Top, magic case que por parte de EDESE constituirían vulneración de las medidas de protección de programas informáticos de videojuegos para consolas.
SEGUNDO.- Se acumuló la denuncia presentada por NINTENDO en relación con la comercialización por parte de DISCOAZUL de cartuchos no autorizados
TERCERO.- Se acumuló la denuncia presentada por SONY en relación con la aprehensión en ADUANAS DE AEROPUERTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de partida de dispositivos que vulnerarían la propiedad intelectual de la denunciante
CUARTO.- A medio de providencia dictada en fecha 27.12.201 la cual es firme se acordó que denunciante y denunciada aportasen sendos informes periciales, al resultar imposible la práctica de pericia acordada inicialmente a medio de providencia de fecha 24.03.2009, tal y como resulta del oficio de fecha 03.04.2009 y de 19.09.2011 obrantes en autos
FUNDAMENTOS JURIDICOS
ÚNICO.— A la vista de cuanto resulta de las presentes diligencias, y habiendo ocurrido los hechos que las motivan de la forma descrita en los anteriores hechos por cuanto determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 641. y 779.1.1 , procede el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.
Constan diversas periciales en autos de las que no resulta indicios racionales de criminalidad frente a los acusados, y no han sido aportados los informes periciales ordenados en providencia de diciembre de dos mil once, habiendo transcurrido más de un año desde entonces. Habida cuenta de que no obran en autos elementos que acrediten la especifidad técnica de los dispositivos como elemento del tipo del art. 270.3 del Código Penal, procede el sobreseimiento. Así, tipo sólo se cumple cuando el sistema, medio o instrumento fabricado, importado, distribuido o del que meramente se dispone tiene por finalidad específica la supresión o neutralización de la protección de un programa de ordenador.
En el presente caso no se cumple tal condición pues los chips informáticos y el sistema Swap Magic comercializado en el establecimiento de los imputados, si bien es cierto que pueden usarse para poder utilizar juegos “piratas’ en la videoconsola, sirven también para realizar otras funciones perfectamente legítimas y que no lesionan en modo alguno el derecho de propiedad intelectual, como permitir jugar con juegos originales de otros países o utilizar copias de seguridad de juegos originales; es decir, tales chips o sistemas no tienen por destino específico facilitar la supresión de la protección de programas de ordenador, y, por lo tanto, la venta e instalación en videoconsolas de tales chips o sistemas no es típica.
Asimismo, recordar la jurisprudencia citada reiteradamente por la defensa en relación con hechos semejantes como el Auto de AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA; Sección 5ª, de 07.03.2008 (Ponente: SIFRES SOLANES, MARIA ISABEL) cuando señala que el art. 270.3 del Código Penal, castiga a quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio especialmente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Y continúa “Atendiendo a la literal dicción del referido articulo, y examinadas las actuaciones, se impone la confirmación de la resolución recurrida, en la que la Magistrado a quo, a petición del Ministerio Fiscal, acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al amparo del art. 64 1 -l de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por ser racional y ajustado a derecho su razonamiento de haberse acreditado, por la prueba pericial practicada, que los chips que se instalan o se pueden :instalar en . las videoconsolas de autos pueden servir, desde . luego, cómo dispositivo tendente a desprotegerla para permitir utilizar juegos no originales, pero también, para permitir la ejecución de juegos originales de otras . zonas y para convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar múltiples tareas absolutamente licitas, como pueda ser el manejo de fotografías, ejecutar juegos de libre distribución no diseñados para consola, escuchar música, etc. No se cumpliría, por tanto, el requisito de la exclusiva o específica destinación a la supresión o neutralización de dispositivos de protección de las consolas, y en este sentido el razonamiento de la instructora no resulta desacertado para este Tribuna].
*
Asimismo el Auto de la AUDIENCIA PROViNCIAL DE LAS PALMAS ;Sección 2 de 01.03.2010 (Ponente VERASTEGUI HERNANDEZ M PILAR) en el que se desestime el recurso de EDESE al devenir innecesaria la prueba pericial interesada, en orden determinar el contenido de los chips, cuando el propio recurrente no cuestiona dicho particular, admitiendo que aún teniendo los chips varias utilidades, considera que la instrucción debe dirigirse a investigar cual era el verdadero fin del actuar del imputado, particular para el que la práctica de la diligencia propuesta resulta innecesaria. Debe en consecuencia confirmarse el sobreseimiento acordado, ya que al existir distintas utilidades para los llamados chips, no se cumple el requisito del exclusivo o específico destino que prevé el precepto, sin que tampoco, se aprecie el encaje de los hechos denunciados en ninguno de los delitos relativos a la propiedad industrial, regulados en los artículos 273 y siguientes del Código Penal, tal y como, de forma genérica, refiere la parte en el recurso. (...) LA SALA RESUELVE:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento “ADESE’, contra el Auto de fecha 11 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción número Siete de Las Palmas por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 15 de septiembre de 2006, que acordaba el sobreseimiento de las actuaciones, el cual, en consecuencia, se confirma. No ha lugar a efectuar imposición de las costas procesales.”
En relación con la denuncia presentada por NINTENDO, señalar que respecto del informe pericial aportado con su denuncia, además de resultar contradicho por el aportado por la defensa, sin que existan méritos para otorgar mayor credibilidad a uno que al otro, adolece de datos técnicos imprescindibles. Se afirma que al encender la consola con el cartucho original insertado en la misma, ‘se pone en marcha de manera automática un proceso de identificación (autenticación) entre la consola y el cartucho por el que comprueba que el cartucho introducido es realmente un cartucho autorizado. Este proceso se habilita gracias a que los cartuchos autorizados incluyen un código de arranque específico para la consola Nintendo DS. El código de arranque es un programa informático almacenado en la memoria de solo lectura que incluye el contenido del cartucho Nintendo DS, programa que es insertado en los cartuchos autorizados exclusivamente por los desarrolladores autorizados por Nintendo Para limitar el acceso al sistema operativo solo por los juegos autorizados Nintendo emplea diversos sistemas de seguridad, incluyendo Verificación de Tarjeta, procedimientos CRC (Cyclical Redundancy Check) y otros, los cuales deben ser ejecutados en una secuencia exacta para que el juego pueda operar con la consola. Cuando un cartucho autorizado es insertado dentro de la consola arranca con el botón lateral de comienzo de operación, hay un procedimiento inicial que carga el programa (IPL, Inicial Program Loading software) La consola lee el ID (identificador) del cartucho-juego y unos parámetros base del cartucho de juegos contenidos en el BOOT (al igual que los ordenadores los cartuchos llevan una parte denominada de arranque, que permite identificar y lanzar el juego en cualquier circunstancia) El BOOT de Nintendo DS lleva los datos del LOGO y la marca registrada (este componente dentro del software se le llama “Racetrack logo data), que son usados en el procedimiento CRC. Si toda esta operación es correcta, el logo de Nintendo aparecerá en la pantalla superior’. Las anteriores afirmaciones no se completan con la oportuna determinación de los específicos códigos utilizados por la acusación particular, desconociéndose por ello si tiene tal especificidad el protocolo de puesta en funcionamiento y utilización de los productos Nintendo o, por el contrario, responde a códigos estándares del que disponen la generalidad de productos informáticos que precisan de estos protocolos para su utilización. Cuando se analizan en el informe de la acusación los cartuchos no autorizados se afirma que “debe manifestarse que solo es necesario adquirir uno de los cartuchos no autorizados, que han realizado diseños de producto idénticos a los protegidos por el diseño industrial propietario de Nintendo junto con una tarjeta Flash de uso común, para realizar esta operación no autorizada por Nintendo DS en una consola Nintendo DS. Para que los cartuchos no autorizados funcionen en la consola Nintendo, el sistema de copia no autorizada, emplea un conjunto de elementos que le permiten violar las medidas técnicas de protección (las cuales son implementadas por Nintendo para evitar que la consola portátil Nintendo DS pudiera operar con cartuchos . de juegos electrónicos que no fueran autorizados). Este conjunto de elementos permite saltarse esta protección electrónica basada en código de arranque de la consola mediante proceso de autenticación. Para que sea posible saltarse las medidas de protección, el sistema no autorizado emplea un conjunto de elementos: disco de funcionalidades (incluyendo el manual de operación), adaptador-lector que interconecta la interfaz USB del ordenador con la interfaz micro SD de tarjeta de memoria y tarjeta de memoria Micro SD”. A continuación el perito ofrece una explicación de la utilización del dispositivo discutido en dos fases, la primera relativa a la carga de la tarjeta de memoria a través de un ordenador mediante el dispositivo adaptador USB—micro SD, y la segunda con la incorporación de la tarjeta Micro SD al cartucho no autorizado, y termina afirmando que “comienza la operación software para acceder a los juegos o utilidades”. Se desconoce el concreto alcance (desde un punto de vista técnico) de la “operación software” que permita concluir que vulnera los protocolos específicos utilizados por Nintendo en los cartuchos por ellacomercializados, es decir, se echa en falta la oportuna comparación entre los cartuchos autorizados” y los “no autorizados”, y respecto de éstos se desconocen los comandos, archivos, datos u otras aplicaciones informáticas de las que están provistos y por las que se puede utilizar la consola en los términos afirmados por el perito de la acusación particular.
En su sentencia de 2 de junio de 2005, el Tribunal Supremo no admite la eficacia probatoria de una prueba pericial basada en meras hipótesis (algo así ocurre en este caso pues el perito afirma hechos que en realidad son hipotéticos sin la necesaria exposición y explicación técnica), señalando textualmente que “las mismas se apoyan en simples hipótesis, careciendo por consiguiente de cualquier eficacia probatoria salvo que se probara que aquello que se plantea desde un plano estrictamente teórico, sucedió realmente en la práctica”, añadiéndose en la STS de 16 de marzo de 2006 que “las teorías no pueden sustituir el análisis específico que se plantea en el debate concreto de cada caso. En el supuesto contrario, la función de juzgar quedaría en manos de los expertos en ciencias auxiliares que incuestionablemente tienen un valor generalista que, por si sólo, no puede comprometer la solución del caso sometido a debate”.
En el caso de autos, de la simple consulta de la base de datos e jurisprudencia resulta que en las denuncias presentadas por NINTENDO respecto de hechos semejantes a los que motivan la formación de la presente causa, se acompañan de informes periciales semejantes al aportado con la presente, que adolecen de semejantes datos técnicos imprescindibles, al plantearse no desde el material concreto comercializado por los imputados en cada asunto sino en los términos anteriormente expuestos
Finalmente en relación con la denuncia presentada por SONY a la vista del mail aportado por la defensa no resulta justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa
Lo anterior sin perjuicio de la reapertura de las presentes actuaciones, para el supuesto de aportarse los informes periciales acordados a medio de providencia de diciembre de 2011 y que de éstos resulten elementos que permitan la prosecución del presente procedimiento penal.
VISTOS el precepto legal citado y de los demás de general y pertinente aplicación al caso.
EL/LA MAGISTRADO-JUEZ
D./DÑA. SANDRA PIÑEIRO VILAS
D I S P O N E:
El sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, y en su caso el archivo de las mismas, sin perjuicio de la reapertura de las presentes actuaciones, para el supuesto de aportarse los informes periciales acordados a medio de providencia de diciembre de 2011 y que de éstos resulten elementos que permitan la prosecución del presente procedimiento penal.
Notifique conforme art. 248.4 LOPJ
MODO DE IMPUGNACION: Mediante RECURSO DE REFORMA y, en su caso, SUBSIDIARIO DE APELACION en el PLAZO DE TRES DIAS o RECURSO DE APELACION en el PLAZO DE CINCO DIAS
Así, por este auto, lo pronuncio, mando y lo firmo.
PUBLICACIÓN. - Dado, leído y publicado fue el anterior auto por la Sr/a. Juez que lo dicta. Doy fe.
La nulidad de la expropiación del dominio sareb.es a favor del Banco Malo
03.01.2013 | por: Javier Maestre Rodríguez
Resulta curioso que el procedimiento para la expropiación de dominios por interés general que recientemente se ha creado se haya aplicado por primera vez, que se sepa, para defender intereses marcadamente privados, a pesar de la estéril literatura que al respecto contiene la resolución. Una resolución que, ciertamente, deja mucho que desear, tanto por razones de oportunidad como de Derecho.
Tal y como habíamos explicado con anterioridad, el peculiar expediente de expropiación debería iniciarse con una declaración de interés general del dominio, que de conformidad con la instrucción de expropiación, corresponde al Presidente de Red.es.
Dicha norma establece que aquellos dominios que, PREVIAMENTE, hayan sido declarados de interés general, serán cancelados conforme al procedimiento de cancelación de la Instrucción del Director General de Red.es por la que se desarrollan los procedimientos aplicables a la asignación y a las demás operaciones asociadas al registro de nombres de dominio bajo el “.es. En dicho procedimiento se prevé la intervención del interesado, a diferencia del procedimiento de declaración de interés general que no contiene previsiones al respecto.
Pues bien, aparte de otras chapuzas diversas que se desprenden de esta actuación administrativa, lo cierto es que todo indica que esta resolución es nula de pleno Derecho, entre otras cosas, al dictarse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues en la parte dispositiva de la resolución se declara el interés general y, haciendo mención velada al preceptivo procedimiento de cancelación, se ordena igualmente la reasignación a favor del FROB.
Por lo demás, realmente la indefensión que genera el procedimiento seguido es de antología, puesto que ni se prevé la necesaria intervención del administrado, ni las posibilidades de recurso que tiene a su alcance el expropiado.
En fin, en cualquier caso, lo cierto es que en el whois de nic.es, el dominio todavía figura a favor de su original propietario. Además, ahí podemos ver también que nuestra diligente Administración se ha olvidado de otros dominios con el término sareb, sareb.com.es, sareb.nom.es y sareb.org.es que figuran activos a nombre de la mercantil FINANCIAL RED NETWORK, S.L.
Caso SGAE=Ladrones
22.12.2012 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías
Sentencia completa del Tribunal Supremo
¡Hemos ganado! El Supremo me da la razón en el caso contra la SGAE, por Julio Alonso
El Tribunal Supremo da la razón al bloguero Julio Alonso por su post SGAE=Ladrones
El Tribunal Supremo absuelve a Julio Alonso en el caso "SGAE=Ladrones"
El Supremo anula la sentencia de la Audiencia que condenó al autor del artículo “SGAE=ladrones”
Notas sobre la sentencia del caso SGAE contra Merodeando
Debate sobre 'Redes de indignación y esperanza', con Manuel Castells, vídeo completo
19.12.2012 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías