Asesoramiento jurídico integral, Internet y nuevas tecnologías
01.07.2009 | por: Carlos Sánchez Almeida
HAGAN JUEGO, 22 de octubre de 1999
Las finanzas, el comercio, los medias, entre otros campos estimulados por las nuevas tecnologías, han experimentado una verdadera explosión. Y generado imperios económicos de nuevo tipo que elaboran sus propias leyes, que deslocalizan sus puntos de producción, desplazan sus capitales a la velocidad de la luz e invierten de un extremo a otro del planeta. No reconocen fronteras ni Estados, ni culturas. Se burlan de las soberanías nacionales. Indiferentes a las consecuencias sociales, especulan contra las monedas, provocan recesiones y adoctrinan a los gobiernos.
Aquellos que, en democracia, libran interminables batallas electorales para conquistar democráticamente el poder, ¿saben que en este fin de siglo el poder ha sido desplazado? ¿Que ha desaparecido de los lugares concretos a los que se circunscribe la política? ¿No corren el riesgo de exhibir muy pronto el espectáculo de su impotencia? ¿De verse obligados a dar rodeos, a recular, a negarse a sí mismos? ¿Y a constatar que el verdadero poder está en otro lugar, fuera de su alcance?
Ignacio Ramonet, "Un mundo sin rumbo. Crisis de fin de siglo".
La Bolsa está de moda en Internet. Diariamente se incentiva mediante millones gastados en publicidad, al objeto de atraer el ahorro de las clases medias hacia fondos de inversión. Los bancos anuncian que bajan las comisiones por contratación online, al tiempo que E-trade ofrece 1 millón de dólares a la persona que acierte la cifra con la que Wall Street cerrará el año. La fiebre del juego, versión fin de siglo.
Los artículos 284 y siguientes del Código Penal recogen un curioso delito informático. Un delito que sólo se aplica cuando el infractor es un pequeño tahúr, pero por el que nunca se castiga a los grandes fulleros del mercado financiero. Al fin y al cabo son ellos quienes realmente gobiernan el planeta, un planeta que es víctima del peor de los parásitos: la especulación improductiva.
Amazon y Microsoft son ejemplos señeros de lo que está ocurriendo: el valor bursátil de una compañía no tiene nada que ver con el valor real de la misma, analizado en bienes producidos o trabajadores empleados. El drama de este fin de milenio es que las 200 principales empresas del planeta, cuyo montante representa más de un cuarto de la actividad económica mundial, no emplean más que a 18,8 millones de asalariados, es decir, menos del 0,75 por ciento de la mano de obra del mundo.
El virus no deja de crecer, y cada vez está absorbiendo más recursos. Sólo en Europa Occidental hay 20 millones de parados y 38 millones de pobres; la décima parte de la población de los Estados Unidos de América subsiste con bonos alimentarios, pero la Bolsa dice que todo va bien. Y los medios al servicio de las grandes operadoras de telecomunicación, expanden el nuevo evangelio.
El próximo 29 de octubre se cumplen 70 años del crack bursátil que dio origen a la Gran Depresión. En previsión de que algún criminal decida celebrarlo, sería bueno que los políticos hiciesen llegar un mensaje a aquellos de quien reciben órdenes. Algo muy sencillo, que se enseña a los niños desde la guardería: con la comida no se juega.
OCASO, 17 de septiembre de 1999
Anochecer es uno de los cuentos más conocidos de Asimov, y nos describe un mundo en un sistema de cinco soles, que sólo se ponen una vez cada 2.000 años. Su civilización se extingue cíclicamente: durante 2 milenios, los habitantes de Lagash ignoran que existen millones de estrellas. Cuando las ven por primera vez enloquecen.
Las estrellas que nos crearon tienen distintos destinos, en función de su masa y de las fuerzas gravitatorias presentes en el cosmos. Su desaparición es intrascendente: la materia y la energía encuentran muchas formas de iluminar el universo.
Aquellas que han acumulado más materia sufren al final de su existencia un colapso gravitatorio, explotan como supernova y se convierten en agujeros negros, de los que no puede fluir ninguna luz.
Las estrellas más pequeñas, como nuestro sol, tienen otro final. Una vez consumido su combustible nuclear, se convierten en gigantes rojas, y se expanden como materia evanescente.
Ahora entiendo que a algunos les llamasen jueces estrella.
ALEPH, 21 de junio de 1999
No existe una conciencia real de qué es exactamente lo que se está construyendo a diario, gracias a Internet. Sólo podemos intuirlo si observamos cómo se está generando un orden a partir del caos. La Red fue pensada para que la comunicación fluyese libremente, incluso en las condiciones más adversas. Ello hace ardua e infantil cualquier acción dirigida a constreñir sus límites y la libertad que crece en sus páginas.
Los gobiernos y los grandes monopolios de la información y la comunicación han conseguido imponer en todos los restantes medios su mensaje unidireccional. En la Red es especialmente difícil establecer jerarquías, pese a la obsesión de algunos por crear portales en un espacio donde no hay paredes. Cuando se ha leído lo suficiente para escoger lo que uno quiere seguir leyendo, llega un momento que las personas inteligentes deciden apagar el televisor y las radios, y acaban por cerrar los periódicos y los libros donde sólo escriben aquellos que han pasado las pruebas de iniciación.
Las élites de la nueva generación saben ya que la verdad está en la Red, no ahí fuera. Y eso da mucho miedo a aquellos que han diseñado una estructura para controlar las ideas. Nadie puede controlar el caos, ni tan siquiera entenderlo: hay que empezar a asumirlo como algo consustancial a nuestra existencia.
Hablando del comercio electrónico, reflexionaba que no es posible la libertad ni el crecimiento económico dentro de la Red si no se consolidan primero las libertades políticas, los ciberderechos, que incluyen necesariamente la libertad de expresión, de comunicación y el derecho a la privacidad mediante la criptografía. Hoy añado que sólo será posible eliminar las barreras al libre comercio internacional, dentro de la Red, si primero eliminamos cualquier frontera electrónica.
Para posibilitar el acceso sin pasaporte a la Polis Global, debemos suprimir las trabas al libre intercambio de las ideas. Las económicas serán las más difíciles, porque se hace imposible poder expresarse si no se ha podido acceder previamente a la educación y a los medios técnicos de acceso a la Red. Pero hay una frontera que ha de caer mucho antes: el idioma. Cuando las herramientas de traducción en tiempo real comiencen a implantarse, Babel habrá dejado de ser una maldición bíblica. Es posible un futuro donde todos se expresen en el idioma que libremente escojan, porque los receptores del mensaje lo leerán en su propia lengua.
Quien haya leído El Aleph puede tener una pequeña intuición de lo que representaría para la Humanidad el acceso a una ventana desde la que se puede contemplar todo nuestro Universo. Sólo son ciegos los que no quieren ver, y pretenden cegarnos a todos. Es curioso que fuese precisamente un ciego el que nos diese la clave para entender nuestro pequeño Cosmos. Les dejo con Borges.
"No pertenezco a ningún partido político y no he hecho política activa. Quizá yo sea un tranquilo, silencioso anarquista, que sueña en su casa con que desaparezcan los gobiernos. Descreo de las fronteras, y también de los países, ese mito tan peligroso. Sé que existen y espero que desaparezcan las diferencias angustiosas en el reparto de la riqueza. Ojalá alguna vez tengamos un mundo sin fronteras y sin injusticias".
17.06.2009 | por: Carlos Sánchez Almeida
Recordemos nuestra historia. Pertenecemos a una estirpe milenaria de fabricantes de herramientas: la construcción de útiles ha hecho del ser humano lo que es. Hemos recorrido un largo camino desde la rudimentaria lasca de sílex hasta la puesta en órbita de la estación espacial. En todo ese camino nos han acompañado las herramientas, algo tan consustancial a la especie humana como el lenguaje mismo.
La prohibición de herramientas supone un freno al desarrollo humano. Imaginen por un momento un mundo en el que alguien hubiese ilegalizado el alfabeto, la imprenta, la máquina de escribir... Los mismos que prohíben los programas de ordenador, a causa del uso indebido de los mismos, jamás se plantearían legislar contra otras herramientas de uso masivo en nuestra sociedad, por muy pervertida que haya sido su utilización en distintos momentos de la historia. Por mucho que hayan evolucionado las quijadas de asno.
A pesar de sus errores, a pesar de su sumisión al poder económico, a nadie se le ocurriría proponer la ilegalización del Parlamento, aunque sus inquilinos no estén a la altura de las circunstancias. Aún con sus defectos, la democracia sigue siendo una herramienta válida.
Y las herramientas no deberían prohibirse jamás.
El presente texto, incluido en República Internet, es hoy liberado para el dominio público, ante la nueva ofensiva de los iletrados destructores de herramientas.
08.06.2009 | por: Carlos Sánchez Almeida
IV Curso de Derechos Sociales, "Defender y repensar los derechos sociales en tiempos de crisis", Centro Cívico Pati Llimona, Barcelona, 8 de junio de 2009.
“-Nosotros, Winston, controlamos la vida en todos sus niveles. Te figuras que existe algo llamado la naturaleza humana, que se irritará por lo que hacemos y se volverá contra nosotros. Pero no olvides que nosotros creamos la naturaleza humana. Los hombres son infinitamente maleables. O quizás hayas vuelto a tu antigua idea de que los proletarios o los esclavos se levantarán contra nosotros y nos derribarán. Desecha esa idea. Están indefensos, como animales. La Humanidad es el Partido. Los otros están fuera, son insignificantes.”
George Orwell, “Mil Novecientos Ochenta y Cuatro”
La válvula de escape de los mileuristas
Así calificaba las descargas gratuitas en Internet el periodista Ramón Muñoz, en un artículo titulado “Adiós clase media, adiós”. El mismo periodista es autor de una larga serie de artículos publicados en El País sobre el acoso policial, político y mediático al fenómeno del P2P, desde una óptica casi tan reaccionaria como la del grupo de empresas de comunicación al que pertenece.
Válvula de escape de mileuristas: panem et circenses digital. Ya en 1998 Juan Luis Cebrián, factótum de la empresa editora de El País, despotricaba en su libro “La Red” contra la Declaración de Independencia del Ciberespacio de John Perry Barlow:
“En realidad Barlow no ha inventado nada nuevo con su actitud. En la mayoría de los países comunistas los derechos de autor no eran reconocidos, o se hacía bajo condiciones especiales, y esa idea comunitaria de los bienes intelectuales es algo que ha acompañado permanente y polémicamente a la historia del mundo. Podemos compartir, por lo demás, la sugerencia de que la información más que intercambio es participación, pero eso no quiere decir que no deban respetarse las normas. Los principios básicos de la defensa de los derechos de autor, encomendados a las diversas sociedades que existen encargadas de representarlos, no cambian en la práctica por el hecho de que la obra se vea reproducida en la red en vez de en soporte de papel”.
Juan Luis Cebrián no entendía nada en 1998, y sigue sin entender nada en 2009. Y no sé qué es más triste: que siga siendo el factótum del conglomerado mediático del que es buque insignia El País, o que esté sentado en la Real Academia Española.
Como todas las revoluciones que han triunfado, la revolución de Internet es una revolución pequeño-burguesa. Una revolución en zapatillas de andar por casa, sustentada por esos millones y millones de personas “conformistas”. Una “masa social amorfa y resignada”, que acepta la caída del estado del bienestar con resignación, sin grandes algaradas, sin rebelarse, en palabras del periodista Ramón Muñoz.
¿Sin rebelarse? ¿Seguro? ¿Y eso lo dicen precisamente desde el grupo mediático que más dolorosamente ha tenido que encajar los efectos de la revolución cultural que ha supuesto Internet?
Definitivamente, no entienden nada.
¿Mapa jurídico o mapa político?
El título de esta conferencia puede inducir a error. Pese a que existe un debate jurídico sobre el conflicto entre derechos de autor y derecho a la cultura, el debate es eminentemente político.
Y es político porque no estamos discutiendo sobre la ley con minúsculas, sino sobre Derechos Fundamentales con Mayúsculas.
Cuando los lobbies de la propiedad intelectual han llegado al extremo de conseguir que el poder político legisle limitando la libertad de expresión y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones en Internet, el debate es político.
Pero es cierto que los abogados tienen mucho que decir. Sobre todo porque comen de esto: los abogados de las multinacionales del entretenimiento son responsables directos del endurecimiento de las leyes en contra de los ciudadanos. Endurecimiento de leyes que no ha hecho sino incrementar el volumen de casos de persecución de la mal llamada “piratería”, y por consiguiente sus honorarios.
No en vano Tomás Moro excluyó de su Utopía a los abogados, “esos picapleitos de profesión, que llevan con habilidad las causas e interpretan sutilmente las leyes.” En contra de nuestros propios intereses, algunos viejos utópicos reivindicamos una Internet sin abogados: el mayor triunfo de la cultura libre consistiría precisamente en dejarnos sin trabajo.
Con lo fácil que sería hacerse rico, defendiendo el status quo. No aprenderemos nunca.
Excurso pedigüeño: carta abierta al Ministerio de Cultura
De: Carlos Sánchez Almeida, [csalmeida@xxxxxxxxxxxxx.com]
Para: Angeles González-Sinde Reig, [ministra@mcu.es]
Cc: Ignasi Guardans Cambó, [icaa@mcu.es], Comité de Expertos de Ayudas a la Producción [losquerepartenlapasta@mcu.es]
Asunto: Quiero un millón de euros para El Cosmonauta
Muy apreciados/as Ministra, Director del ICAA y Comité de Expertos:
En virtud del artículo 29 de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/2001, marco regulatorio del derecho de petición, les dirijo la presente para que suelten pasta.
Muy resumidamente, que para el resto ya tienen asesores de sobra: quiero un millón de euros para elcosmonauta.es
Como les gusta la literatura jurídico-festiva, empezaré por los fundamentos de derecho, a saber. El Comité de Expertos que suelta la pasta fue nombrado en virtud de la Orden del Ministerio de Cultura 4028/2007, de 28 de diciembre (inocentes…). Por Resolución de 11 de diciembre de 2008, del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, se efectuó la convocatoria de ayudas sobre proyecto para la realización de largometrajes que incorporen nuevos realizadores, para la realización de obras experimentales de decidido contenido artístico y cultural, de documentales y pilotos de series de animación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 526/2002, de 14 de junio. Para dichas ayudas se reservó la cantidad de 10.000.000 euros, imputables al crédito disponible en la aplicación presupuestaria 24.101.470, Fondo de Protección a la Cinematografía, del programa 335C, Cinematografía, del presupuesto de gastos del Organismo para el año 2009. Dichas ayudas resultaron ampliadas en 5.000.000 de euros por Resolución de 13 de mayo de 2009 (Virgen de Fátima, ruega por nosotros).
O sea, que disponen Vds. de 15 millones de euros para financiar, entre otros, “proyectos experimentales o de eminente contenido artístico y cultural que se consideren de difícil financiación.” Justo lo que elcosmonauta.es estaba buscando, oigan.
Ahora vamos a los motivos de hecho. “Hay motivo”, y mucho: El Cosmonauta es un proyecto español de película de ciencia ficción producida por muchas personas, de forma abierta y participativa, con licencia Creative Commons para que su público pueda editarla, citarla, remezclarla y copiarla como quiera. Es decir, todo cuanto se invierta en la película revertirá en la comunidad.
Si el guión es bueno o no, que lo diga la Ministra, que de eso entiende. Ahí va la sinopsis:
“¿Y si volvieses a casa... y ya no hubiese nadie? En 1975, el primer cosmonauta ruso en la Luna no consigue regresar, y se le da por perdido en el espacio. Él, sin embargo, a través de fantasmales mensajes de radio, clama haber vuelto a la Tierra y haberla encontrado vacía, sin un alma. Su irreal presencia y su voz irán destruyendo poco a poco el mundo de sus seres queridos.”
Por un momento he imaginado que el cosmonauta era yo, enviando fantasmales mensajes de correo electrónico a un Ministerio de Cultura vacío, sin un alma. Sáquenme de mi error, por favor. Demuéstrenme que están vivos, demuéstrenme que todavía creen en el milagro del cine. El milagro de un cine sin copyright.
Un millón de euros, Sr. Guardans. Para convencernos de que todavía cree en los derechos fundamentales. Para convencernos de que el numerito que montó para no descalzarse en el arco de seguridad del aeropuerto del Prat estuvo motivado por su fe en la libertad, y no por los tomates de sus calcetines.
Les aseguro que será la mejor inversión que han hecho en su vida.
Cordialmente suyo.
El error fundacional: en el mundo del copyright, todo gira alrededor de la copia
Si estudiamos el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias o Artísticas, o la Ley de Propiedad Intelectual, observaremos que todo gira alrededor del concepto de copia: distribución, reproducción, comunicación pública…
A medida que las multinacionales del entretenimiento han ido moldeando la ley a su antojo, la han hecho girar cada vez más sobre su modelo de negocio: la venta de copias de obras empaquetadas.
Se trata de un derecho pensado para un mundo en el que la realización de copias se basaba en la exclusiva tecnológica. Pero el mundo ha cambiado, y ahora cualquier ciudadano puede realizar una copia perfecta.
El modelo de negocio ha de cambiar, y el derecho también.
Observemos qué dice el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
La Carta Magna Universal establece dos derechos en perfecto equilibrio: derecho a tomar parte libremente en la vida cultural, y derecho a la protección del derecho de autor, en su doble vertiente: moral y material.
La Declaración Universal de Derechos Humanos no habla en ningún sitio del derecho a cobrar por copias, ni de la prohibición de hacerlas. De lo que habla es del derecho de los creadores a la protección de sus intereses morales y materiales. Si se encuentra un marco jurídico que compatibilice esos intereses con el derecho de toda persona a la libertad en el terreno cultural, lo que establece la Declaración Universal se cumple.
El problema, en consecuencia, no está en el marco general, sino en la formulación concreta del derecho de autor en el Convenio de Berna y en las legislaciones nacionales. Un cuerpo jurídico que ha sido construido a la medida de las empresas que se han apropiado del trabajo de los artistas.
El problema no es de los artistas ni de su público, sino de esas empresas. De su capacidad para adaptarse o desaparecer.
La propiedad intelectual como arma de dominación cultural
El copyright no es una institución jurídica inocua. Está al servicio de un determinado modelo de sociedad, y de un determinado modelo de relaciones políticas y económicas. Responde a las necesidades de adoctrinamiento de masas de un sistema jerárquico, en el que el ascenso social en el ámbito de la política cultural se produce mediante cooptación.
Observemos, a título de ejemplo, el esquema de funcionamiento de las dos principales entidades españolas de gestión de derechos de autor: SGAE (Sociedad General de Autores y Editores), y EGEDA (Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales). Los derechos de explotación de las obras, en última instancia, no están controlados directamente por los autores, sino que se ponen en manos de editores musicales y cinematográficos, en virtud de los contratos de cesión y gestión de derechos que los artistas se ven obligados a suscribir.
Se nos dirá que nadie obliga al artista a firmar nada. En la palabrería fatua de los leguleyos, “se trata de relaciones mercantiles surgidas de la autonomía de la voluntad, en el marco de la libertad de contratación que impera en nuestro sistema jurídico”. No es cierto: en el mundo analógico, se trata del único medio que tiene el artista para conseguir publicar su obra, en virtud de la dictadura económica impuesta por los intermediarios culturales.
La explotación del derecho de autor, lejos de responder a su teórico objetivo, el sustento de los creadores, se ha utilizado como elemento de dominación, como arma al servicio de la casta cultural más acomodaticia con el sistema establecido. En el caso de Estados Unidos, representa un valor estratégico, tanto por su importancia en el Producto Interior Bruto, como por su capacidad de influencia cultural: la exportación de películas americanas es la mejor forma de exportar una determinada visión del mundo.
Frente al sistema jerárquico imperante, el P2P se presenta como un sistema revolucionario de acceso al conocimiento. Un sistema en red, opuesto al esquema piramidal, que al tiempo que elimina el valor económico de la copia, ataca la médula del sistema de dominación: su capacidad de fascinación y adoctrinamiento de masas.
La propiedad intelectual como proceso de acumulación de capital
La primera gran falacia está en su nombre, un verdadero oxímoron: propiedad intelectual, apropiación del conocimiento. En la Declaración Universal de Derechos Humanos no se habla de propiedad intelectual, y ello porque el derecho de propiedad no está regulado en el artículo 27, antes citado, sino en el artículo 17. Derecho de autor y derecho de propiedad son dos cosas distintas, aunque se utilice equívocamente el término propiedad para designar una cosa que no lo es.
Y no lo es porque el derecho de autor no está llamado a durar de forma permanente, como las restantes propiedades. El derecho de autor –al igual que el animal inteligente capaz de crear obras de arte- está llamado a morir desde que nace. Una vez cumplida su función, que no es otra que asegurar el sustento del artista, el derecho de autor prescribe, para convertirse en algo mucho más importante: en patrimonio cultural de la Humanidad.
Entraremos ahora en el origen de todos los actuales conflictos: la expoliación de la cultura. Toda la política de las multinacionales del entretenimiento ha ido dirigida en las últimas décadas a un solo objetivo: a expoliar a la Humanidad de su patrimonio cultural. En la medida que se amplía el campo de actuación del derecho de autor, en su campo espacial (lo que abarca) como en su campo temporal (lo que dura) se está expoliando la cultura del patrimonio público.
Mediante una larga y extenuante campaña mediática, los lobbies del entretenimiento han convencido paulatinamente a gobiernos y organizaciones internacionales de la necesidad de expandir el derecho de autor y aumentar su duración temporal. Como consecuencia de ello, se ha reducido paulatinamente el campo de actuación de las excepciones a los derechos de explotación (copia privada, cita, parodia…), al tiempo que se alarga infinitamente el plazo de prescripción de los derechos de autor. De resultas de ello, el dominio público cultural cada vez es más reducido.
Pero de la misma manera que expolia la cultura del público, los especuladores también expolian a los artistas, cuyos contratos de cesión de derechos han sido endurecidos progresivamente, hasta el punto de contemplar no sólo la cesión absoluta de los derechos de explotación, sino de una amplia gama de derechos, como los derivados de la explotación de la imagen del artista e incluso porcentajes sobre sus actuaciones y apariciones públicas.
Si el derecho moral de autor no fuese irrenunciable e inalienable, también se comerciaría con él.
La rentabilidad económica de la represión
En un tiempo muy lejano, tan lejano que se antoja legendario, quizás la lucha antipiratería formaba parte del negocio principal: la explotación de las obras culturales. Pero desde hace mucho, mucho tiempo, la lucha antipiratería es un negocio autónomo, que sólo responde a una lógica: aumentar sus propios beneficios, con independencia de si ello beneficia o no a los artistas.
Si en algo han destacado las entidades de gestión de derechos de autor y las patronales del entretenimiento ha sido en sus magníficas dotes de organización del aparato represivo. Tomando como rehenes a los propios artistas, a los que se ha utilizado de escudos humanos, los estrategas de la industria han edificado poderosas maquinarias de combate jurídico.
Primer paso: criminalizar todo lo posible –legal o mediáticamente- cualquier actividad del público distinta a comprar lo que la industria vende. Segundo paso: crear una inmensa estructura económica que gire alrededor de los abogados, peritos y policías encargados de perseguir a los infractores. Tercer paso: poner en marcha la máquina de demandar.
El objetivo: crear una inmensa ficción jurídica en los juzgados, muy rentable para peritos y abogados, pero que le sale muy cara en recursos materiales y humanos a nuestra, ya de por sí castigada, venerable y vetusta Administración de Justicia.
En la construcción de la mentira participan instituciones públicas que deberían estar al servicio de los ciudadanos, y no de las empresas, como el denostado Ministerio de Cultura. Un Ministerio de Cultura capaz de publicar una vergonzosa guía de “Buenas prácticas contra la persecución de delitos contra la propiedad intelectual”, en la que aparece una fantasmal lista de peritos antipiratería:
En este campo, la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura puede facilitar, a petición del interesado, una Lista de Peritos expertos en el sector audiovisual elaborada con las propuestas que en este sentido se reciban en la Comisión permanente de la Comisión Intersectorial para actuar contra las actividades vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual. Igualmente, las entidades de gestión y las asociaciones de defensa de los derechos de propiedad intelectual pueden facilitar estos expertos, en su ámbito de actuación. Dicha Lista se confecciona mediante la integración en ella de nombres de peritos facilitados por las entidades privadas que habitualmente asisten a las reuniones de la Comisión permanente de la Comisión Intersectorial para actuar contra las actividades vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual. Las personas o entidades que figuran en ella no han sido nombradas peritos por la citada Comisión Intersectorial, ni se han acreditado ante la misma en virtud de procedimiento reglado alguno. Se trata, por tanto, de una relación de carácter meramente instrumental, a título informativo, cuya finalidad es coadyuvar a la Administración de Justicia y a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en el desempeño de sus funciones, poniendo a su disposición una información que les puede ser útil.
Han leído bien. La “lista de peritos del Ministerio de Cultura” que se hace correr hábilmente por los juzgados, juega con el equívoco de su nombre, e incluso utiliza de forma espuria el prestigio del Ministerio de Cultura, para inspirar confianza en los jueces. Pero en realidad se trata de profesionales pagados por las empresas integradas en la gran coalición antipiratería. Es decir, no son peritos independientes, sino peritos de parte interesada.
Los abogados no engañamos a nadie, se nos ve venir. Defendemos a la parte que nos paga, no hay equívoco alguno. Pero los peritos y los policías sí deberían ser absolutamente independientes, y no prestarse a operaciones de mercadotecnia y propaganda.
El problema de construir un monstruo es que hay que darle de comer.
Justicia penal, justicia mercantil y justicia administrativa
Recapitulemos. Vamos a ordenar los soldaditos de plomo sobre el mapa jurídico del conflicto. A un lado, el territorio del derecho a una cultura libre, del patrimonio cultural de la Humanidad, cada vez más menguado, en el espacio y en el tiempo. Al otro, el terreno conquistado por las multinacionales especializadas en la apropiación del conocimiento.
En primera línea de batalla: abogados, peritos y policías de parte. Como escudos humanos, los artistas. Enfrente: la carne de cañón de los webmasters y las pequeñas y medianas empresas informáticas. Inmediatamente detrás, los usuarios.
Y al margen de todos, vendiendo las armas, enterrando a los muertos, recogiendo los beneficios de la carnicería, cobrando por todo gane quien gane: las patronales del gran negocio emergente. Las operadoras de telecomunicaciones.
Escenarios posibles en el teatro de operaciones: la vía penal, la vía civil y la vía administrativa.
Criminalizar a aquellos que copian y comparten, o a aquellos que enlazan a los contenidos que se copian y comparten, fue la primera gran tentación de la industria. Intimidar con cárcel es algo que siempre gusta a los abogados primerizos. El problema del derecho penal es que hay que usarlo como un bisturí: en determinados casos, puede resultar tan poco eficaz como un hacha de combate en una operación a corazón abierto.
Pero era necesario mantener engrasada la maquinaria represiva. Había que tener contentos a los policías encargados del trabajo más sucio, el que consiste en esposar y tomar huellas dactilares. Había que conseguirles fotos con ministros y artistas, ascensos, viajes, conferencias y congresos con todos los gastos pagados, medallas de hojalata. Y el premio gordo, el que nunca se llevarán los números que hacen todo el trabajo duro, el que está reservado al superintendente: el retiro dorado como encargado de seguridad de una poderosa multinacional.
El daño que han hecho este tipo de prácticas a la imagen de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado es incalculable. Recuperar el prestigio derrochado costará muchos años, y muchas operaciones contra los delitos informáticos verdaderamente serios. Pero se conseguirá.
Lo que no se conseguirá nunca es reintegrar a la sociedad a los estrategas de la represión: son de los que mueren matando. Cuando los juzgados penales les cierran las puertas, inundan de demandas los juzgados mercantiles. Y cuando los juzgados mercantiles protestan por el exceso de trabajo inútil, recurren a las autoridades administrativas para que envíen las brigadas de limpieza.
Pero lo dicho, lo de menos es vender discos o películas. Lo importante es dar trabajo a los abogados y peritos, mantener activo el verdadero negocio.
Un negocio que se ha convertido en un agujero negro.
Una revolución silenciosa
Empezaba esta conferencia hablando de cómo trata determinada prensa el fenómeno del P2P, “la válvula de escape de los mileuristas”. Es una verdadera lástima que Cebrián haya dejado de leer a Ortega, porque en pocos sitios como en la actual Internet española puede apreciarse en su verdadera dimensión lo que ha representado la rebelión de las masas.
Debajo de los adoquines estaba la playa: el sueño dorado de los mileuristas no es asaltar el Palacio de Invierno, sino el Todo Incluido de la Riviera Maya. ¿Se atreve alguien a reprochárselo, cuando el sistema político-mediático se ha pasado veinte años construyendo ese falso sueño?
A raíz de la concentración de internautas que tuvo lugar el día 24 de mayo en la Plaza del Rey de Madrid, los voceros de la represión pretendían ridiculizar las cifras de asistentes. La festividad del Primero de Mayo y los fastos políticos de las elecciones europeas han permitido ver el problema en su verdadera dimensión: los mítines estaban semivacíos, puesto que la política sólo interesa a los incondicionales y a los que viven de ella. En ese marco general, no es baladí conseguir llenar una plaza con cientos de internautas preocupados por sus derechos.
Veinte años de la caída del mundo de Berlín, objetivo cumplido: las clases populares se han vuelto acomodaticias y obedientes. Toda la Galia está ocupada, y en Alesia reina Sarkozyx. La historia ha terminado, circulen, aquí no hay nada que ver.
Y sin embargo, algo se mueve. Lentamente, poco a poco, como la conciencia dormida que se despierta tras un largo letargo.
Millones y millones de personas están poniendo en cuestión, a diario, de forma absolutamente pacífica, todo un sistema de dominación. Sin alzar la voz, sin levantar barricadas, pero sin detenerse un momento.
Dejar de llamarlo derecho de autor fue un inmenso error. Cuando los defensores del castillo lo llamaron Propiedad, pusieron en marcha una bomba de relojería temporal.
Las armas se fabrican rápido, pero construir herramientas es un trabajo lento y paciente. Y estamos construyendo las herramientas de una nueva sociedad. Una sociedad que quizás está dormida, embrutecida, quizás aún es infantil. Pero una sociedad que puede madurar de golpe, si algún aprendiz de brujo cierra antes de tiempo la válvula de escape.
Intenten aplastarla, y esta sociedad se levantará.
01.06.2009 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías
JUZGADO DE LO PENAL N° 3
CASTELLÓN
JO 527/07
PA 152/06
Juzgado de Instrucción n° 1 de Castellón
SENTENCIA núm 182/09
En Castellón, a uno de junio de 2009
Vistos por mí, M Paz Plaza López, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal no 3 de Castellón, los autos de Juicio Oral n° 527/07, dimanantes del Procedimiento Abreviado n° 152/06 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Castellón seguidos por DOS PRESUNTOS DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y UN DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS contra Don J.R.B.R., mayor de edad, con DNI, hijo de , con domicilio en la c/……. Castellón, defendido por el Letrado Sr. Sánchez Almeida y representado por el Procurador Sr. Tena Rivera, siendo parte en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Lanuza Guillem y, como Acusación Particular, Don.R B la mercantil P.G..representados por la Procuradora Sra, Pesudo Arerios y asistidos por el Letrado Sr. Molins Pavía en atención a los siguientes,
Antecedentes de hecho
Primero.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de las diligencias número 98/05 instruidas por la Guardia Civil , Grupo de Delitos Telemáticos, que derivaron en la incoación de las Diligencias Previas n° 2942/2005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Castellón. Dictado auto de acomodación del procedimiento en Abreviado, nº 152/06, el 26 de julio de 2006, el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de: a) un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en los artículos 252 con relación a los artículos 248 y 249 GP, o alternativamente, un delito contra la propiedad intelectual del artículo 273.1 y 2 CP o de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 274-1 GP, b) de un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197.1 CP, o, alternativamente, de un delito relativo al mercado y a los consumidores conforme al artículo 278 CP, y c) un delito de apropiación indebida del artículo 252 con relación a los artículos 248 y 249 GP, considerando responsable penalmente en concepto de autor al acusado J.R.B.R., - concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22,6 CP, y solicitando la imposición de las siguientes penas: a) la pena de tres años de prisión por el delito de apropiación indebida del apartado a) y, alternativamente, la pena de 2 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros; b) la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros por el delito del apartado b o alternativamente la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros y por el delito del apartado c la pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas. Por vía de responsabilidad civil, la indemnización a P…….. - en la cantidad de 27.679 euros por los perjuicios causados.
La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en tos artículos 252 con relación a los artículos 248 y 249 CP, o alternativamente, un delito contra la propiedad intelectual del artículo 273.1 y 2 CP o de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 2744 CP, b) de un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197.1 CP, o, alternativamente, de un delito relativo al mercado y a los consumidores conforme al artículo 278 CP, y c) un delito de apropiación Indebida del artículo 252 con relación a los artículos 248 y 249 CP, considerando responsable penalmente en concepto de autor al acusado J.R.B.R. concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP, y solicitando la imposición de las siguientes penas: a) la pena de tres años de prisión por el delito de apropiación indebida del apartado a) y, alternativamente, la pena de 2 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros; b) la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros por el delito del apartado b o alternativamente la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros y por el delito del apartado c) la pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas. Por vía de responsabilidad civil, la Indemnización a P. en la cantidad de 26.409,06 euros por los perjuicios causados.
Dictado auto de apertura del juicio oral, la defensa de J.R.B.R. presentó escrito de defensa en disconformidad con las acusaciones, interesando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Turnadas las actuaciones a este Juzgado de lo Penal se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento del acto del juicio oral.
Segundo.- El acto del juicio se celebró los días 14 de abril y 13 de mayo de 2009. En la primera sesión del juicio, dada lectura a los escritos de acusación y defensa, y abierto el turno de intervenciones conforme al artículo 786 Lecrim, la defensa del Sr B.R. - - ., . propuso prueba documental consistente en copia de la sentencia nº 217/06 del Juzgado de lo Social n° 3 de Castellón en autos 168/06, reclamación de cantidad en abono de liquidación de salarios, copia de la demanda de conciliación por extinción laboral presentada por el hoy acusado contra la mercantil P. , copia de la demanda por despido, acta de conciliación sin avenencia y acta de conciliación con avenencia en expediente 534/05, de fecha 5 de septiembre de 2005, recorte de periódico, bolsa de trabajo, en reclamación de un informático para la empresa P. , de fecha uno de mayo de 2005, capturas de pantalla y copia de una impresión de pantalla de H. a efectos de acreditar el modo de obtención y recuperación de claves y contraseñas. Dicha documental se admitió sin oposición alguna de las partes acusadoras.
En la primera sesión se practicó como prueba el interrogatorio del acusado, Sr. B.R., ., testificales de Don R.B.P- (socio de P.) de Don J.J.R (Técnico de la mercantil T.) de Don R.N. (Director Técnico de TP- - ) Don F.C.G - :, responsable del proyecto y presupuesto elaborado para P. en marzo de 2005 obrante a los folios 272 y ss de las actuaciones, de los agentes de la Guardia Civil CS-51338-M y w-05g70-T, agentes de la sección del Grupo de Delitos informáticos que efectuaron diligencia do exposición de hechos, Pericial de Don SFGC. autor del informe de valoración o cuantificación de los daños y perjuicios reclamados que obra a los folios 200 y siguientes de las actuaciones; de la Psiquiatra S.L.., quien atendió a J.B..por problemas de salud por los que se le recomendó la baja laboral; testifical de Don R.M.C., becario que trabajó en la empresa P. ; testifical de J.J.B.N. - pareja actual de la madre del acusado; testifical de M.P.C (Comercial de T.P. ) y pericial técnica de Don J.L.F..con relación a su informE obrante a los folios 392 y ss en su Condición de Ingeniero de Telecomunicaciones, Doctor en Informática y Profesor Titular de Ingeniería Telemática de la Universidad de Les Illes Balears.
Concluida la primera sesión, se puso en conocimiento de l¡as partes los graves problemas de audición de la grabación audiovisual detectados de que adolecía la misma así como la reacción del Juzgado buscando los medios técnicos disponibles para mejora de las condiciones auditivas. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular manifestaron la inexistencia de causa de nulidad de lo actuado, sin que nada manifestare la defensa del inculpado, teniendo lugar la continuación y conclusión del acto del juicio el día 13 de mayo.
En la segunda sesión del juicio se llevó a cabo a testifical del Sr. L.F. Director Comercial de la empresa T.P.., cuya imposible comparecencia en el primer señalamiento derivó en la suspensión de la sesión para continuar con el juicio en el término hábil previsto en la Lecrim, y por lo cual todas las partes aceptaron en la primera alterar el orden en la práctica de los medios de prueba en la forma en que inicialmente habían sido propuestas.
Tercero- Practicada la totalidad de la prueba propuesta, admitida y practicada en la primera y segunda sesión en que se desarrollé acto del juicio, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien, oralmente, indicó corregir el montante de la indemnización solicitada en 2000 euros en concepto de honorarios de Letrado en procedimiento laboral, por considerar dicha reclamación improcedente en cuanto finalización del mismo con acto de conciliación en que cada parte asumía sus costas.
La defensa del inculpado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, quien de forma oral solicitó, vía informe, la imposición de costas procesales a la Acusación Particular por considerar su actuación de mala fe y con temeridad.
Cuarto.- Tras los oportunos informes de las partes se dio la última palabra al acusado, quedando visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Tras la práctica de la prueba practicada en el acto del juicio han quedado acreditados como tales los siguientes,
Primero.- J.R.B.R., mayor de edad y sin antecedentes penales, entre el 29 de mayo de 2003 y finales de abril de 2005 prestó sus servicios por cuenta ajena, como informático, para la mercantil P Y P.., perteneciente al Grupo P. , empresa dedicada a la gestión de dominios y diseño de páginas web, habiendo contratado a la empresa T.P.. que prestaba los servicios precisos para ello como Proveedor, siendo cometido da aquel el mantenimiento, gestión y diseño de las páginas. Para la ejecución de sus funciones J.RB.disponía de dirección de correo, claves y password para acceder a la red y operar, teniendo acceso a las páginas web de los clientes de P. .. para llevar a cabo y dentro del cometido de sus funciones.
El 30 de abril de 2005 el Sr B. R. causó baja laboral por enfermedad, no volviendo a reanudar su actividad para con la empresa contratante y tras proceso entablado y seguido en la jurisdicción social.
Segundo.- Tras la baja laboral de J.R.B.R. y en su ausencia, la empresa se encontró ante la situación de no poder acceder a la red interna o local (servidor interno) y facturar, encontrando también problemas a nivel externo con los servicios instalados y contratados con la empresa T.P.,, contratando los servidos de una empresa de informática especializada en la reparación de los sistemas de redes Informáticas, empresa llamada T.R.
Al poco de la baja de J.R.B. se restableció el acceso al servidor local, no resultando tan sencillo para P. el acceso a los servicios contratados (e información asociada a los dominios de P.) con T.P. toda vez que al solicitar el cambio de persona que hasta ese momento los gestionaba en nombre de P., el distribuidor o Proveedor de Servicios, esto es, T.P.. no les permitía el acceso al no reconocerles como clientes y titulares, al punto que a mediados del mes de mayo de dicho año, el día 12, aproximadamente, procedieron a bloquearlos, de forma que quedaba vetado cualquier acceso a los servicios e información asociada, hasta que sobre el día 16 del mismo mes, tras acreditar P.-- que les pertenecían y que el Sr B. era un trabajador suyo por cuenta ajena, les devolvieron el control y les facilitaron las claves para acceder a los servicios de alojamiento de los dominios y páginas web, para que ya pudieran operar accediendo al servidor. Sin embargo, pese a ello, seguían sin lograr acceder de manera normalizada a los alojamientos contratados por P.-- - siendo informados por parte de T.P. de que las páginas y contenidos asociados a los diversos dominios se encontraban en otros alojamientos del servidor, sin que se haya determinado desde dónde y cuándo se accedió a aquéllos durante ese periodo, posteriores a las fechas en las que J.R.B.R. ya no prestaba sus servicios en aquella empresa.
Localizados los archivos, los mismos pudieron ser recuperados, lo que no ocurrió con la página L….., que venía a ser herramienta comercial o de presentación de P.
Durante el tiempo en que J.R.B.R. - tuvo vinculación laboral con P. , ., se instaló el SOFTWARE VISUAL ESTUDIO NET PROFESIONAL, como herramienta necesaria para el desarrollo de su trabajo. Cuando cesó dicha relación laboral, la empresa reclamó a J.R.B.R.. su devolución, disponiendo la empresa de la Licencia de uso concedida por Microsoft y sin que haya resultado acto alguno de apoderamiento o sustracción por parte de aquél.
Justificación probatoria
Primero.- Los hechos acreditados han derivado de diversos y medios de prueba practicados y valorados conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, reputando su resultado insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo inculpado.
J.R.B.R. - se ha visto sometido a un proceso penal desde hace aproximadamente cuatro años, existiendo elementos indiciarios que sostuvieron la imputación hasta el momento de enjuiciamiento, siendo la misma mantenida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales. Pero, cuestión distinta, que dichos elementos, para quien ha juzgado, tras la prueba practicada en juicio se hayan erigido en sólidos y suficientes indicios de la comisión de actos penalmente ilícitos con el grado de certeza que exige una sentencia penal condenatoria, primero, en orden a la conclusión de la autoría del acusado sobre diversos hechos nucleares objeto de Imputación, y segundo, respecto de la subsunción de los acreditados como hechos penalmente punibles en las calificaciones sostenidas por las Acusaciones.
Se parte de una realidad obvia y en modo alguno cuestionada, cual es que J.R.B.R. , inculpado en la presente causa, trabajó contratado para la empresa P. Y P. . ., perteneciente al Grupo P. . desde el año 2003 hasta el 30 de abril de 2005, en que causó baja, pues así descansa, entre otros elementos, en prueba documental (nómina obrantes a los folios 23 y 24) y testificales. Así, en las declaraciones del propio J.R.B. y de R.B..socio del grupo para el que el primero trabajaba, entre otros. De este modo, cierto es concluir que J.R.B.. , merced a su posición, como informático, y la labor realizada en la empresa para la que desempeñaba sus servicios como tal, junto con sus conocimientos cualificados, accedía y podía acceder, en definitiva, a la información y servicios que gestionaba por mor del contrato por cuenta ajena desempeñado, pues para ello había sido contratado, de modo de gestionaba lo que no eran sino elementos o herramientas de la propia empresa. Tampoco se desconoce que causó baja laboral por estrés, como se acredite documentalmente (folios 315 .y SS acompañados junto con el escrito de defensa) y resulta de la testifical- pericial de la Doctora que le trató y depuso en juicio, Sra S.L.
Del mismo modo, que el cese de su relación laboral distó mucho de ser pacífico, como deriva de las vicisitudes y resoluciones seguidas en la jurisdicción social con soporte documental en la propuesta y admitida por la defensa en el acto del juicio. Tampoco se ha cuestionado que el contenido de algunos de los dominios de P. desaparecieron de su alojamiento habitual y se encontraron en otros alojamientos, pero sí que ello se debiera a una maniobra o acción del acusado de forma que fuera el quien, como persona con posibilidades de acceso desde su propio domicilio o donde estuviera su ordenador personal, (pues ya no trabajaba en la empresa) accediera y manipulara el contenido y “lo llevara”, para hacerlo propio, con ánimo de lucro y en perjuicio de terceros, a alojamientos por el personalmente contratados para su exclusivo uso o disponibilidad.
El problema para la empresa surgió, que no antes a raíz de que el Sr B.R. cesara en su actuación merced, al menos inicialmente, a la baja laboral que causó, motivada por enfermedad, (aun cuando derivó en pleitos laborales y en el presente) de forma que la empresa comenzó a tener problemas para continuar con su actividad cotidiana. El acceso a la red interna o local, como indicaron tanto el Sr B. (socio de P.) como el Sr, J.R. (Técnico de la empresa T. .que intervino y procuró la recuperación de la operatividad), fue inicialmente problemática al no tener acceso a la “carpeta” y no poder facturar, lo que se solucionó de manera rápida tras contactar con el propio acusado, según aquellos mismos declararon. De hecho, obra al folio 26 de las actuaciones un correo del acusado, aportado en el dossier de la denuncia, de fecha cinco de mayo de 2005 en que indica por parte de este “que las copias de seguridad de la empresa se encontraban en el servidor, en discos esclavos al del sistema y de cuyo servidor se había proporcionado ya la clave del administrador, enviado de la misma forma (correo electrónico) a - . ………………., siendo igualmente poseedores de las claves de cada uno de los equipos que conformaban el dominio P. donde además indicaba que su única posesión de P. era un CD de Macromedia MX.”
La situación no se resolvió, sin embargo, con la misma sencillez, una vez se pretendió acceder a los servicios que se gestionaban y estaban contratados a nivel externo, dificultades que en sí y en principio no serían especialmente llamativas, atendidas as cautelas mínimas que se espera adopte cualquier proveedor de servicios cuando cambia la persona de contacto habitual o gestión administrativa y se pretende acceder a sus archivos. Así se sostuvo que por parte de – T.P.. no se reconoció durante días a P. como cliente o titular, y como indicó el testigo J.J.R. del día 12 de mayo al 16 se bloquearon las extranets para que nadie pudiera acceder hasta el momento en que quedara clara la titularidad (folio 46), teniendo que demostrar que ellos eran los clientes y tenían contratados los servicios. Esto es lo que afirmaron R.B.., con más conocimientos referenciales que técnicos, J.J.R.Técnico de T. , quien afirmó que entre los días 9 y 12 de mayo remitieron documentación para acreditar ante T.P. la titularidad de las páginas web, (por lo que bloquearon las extranet hasta el día 17 en que se reconoció y se permitió el acceso) y R.N. , , Director Técnico de T.P. quien confirmó que esa “pérdida de control” les fue comunicada por P. y por razón de la cual estuvieron en contacto con ellos, manteniendo reuniones, aseveró el también el Sr. L., (Director Comercial de t.p.- - - . - ., afirmó) en un muy vago recuerdo, pero en el contexto de una curiosa afirmación, a saber, que no recordaba en tanto que no era tampoco un caso especial. Por parte de aquellos se indicó que una vez fueron reconocidos y autorizados por t.p. y se logró acceso a las claves y contraseñas, seguían sin tener acceso operativo, hasta que se descubrieron que los archivos que había gestionado el acusado y a los que podía seguir accediendo desde la extranet y un ordenador personal, se encontraban en otros alojamientos del mismo servidor, por lo que se pudieron recuperar, salvo uno, afirmando que esos nuevos directorios habían sido contratados personalmente como cliente el acusado, por lo que para ellos la deducción era sencilla, pues tenía acceso real a ambas extranets era, precisamente J.R.B., -
Por su parte y frente a ello el Sr. B. negó y siempre ha negado que se llegara a producir esa ausencia de control, cuando menos por su acción, afirmando, de un lado, que tan solo podía dar cuenta de lo ocurrido hasta el 29 de abril de 2005, en que se le dio la baja, así como que la empresa disponía de toda la información necesaria como para poder acceder a la gestión de los servicios contratados, habiendo hecho ese día la última copia de seguridad; de otro lado, haber proporcionado la información necesaria de la que disponía; y, en tercer lugar, en la medida en que, en cualquier caso, la clave y contraseña siempre era recuperable, habiendo tratado de acreditar la defensa dicha realidad y desconociendo, por no recordarlo J.J.R. , si intentaron recuperar la contraseña accediendo a la página de – H. en la pestaña de “Favoritos” tras hacerlo al navegador de Internet en el ordenador que usaba el acusado en la empresa, del que por cierto, ningún dato se ha aportado, como tampoco del que pudiera hacer uso en su casa o personal, (no constando en la causa prueba pericial alguna, a salvo de Las aportaciones técnicas del Sr. F.G.- - folios 392 y ss-, y sin que pueda reputarse como tal la exposición de hechos de la Guardia Civil, dado que se elaboró sobre la mera Información verbal dada por los afectados a excepción de J.B. realidad y posibilidad que negó atendido, entre otras cosas y especialmente al estado de salud en que se encontraba y por la posibilidad de acceso de terceras personas, pues no era el único que las conocía las claves y contraseñas, como aseveró quien trabajaba con él como becario, y si bien puede decirse que era una suposición o creencia personal, por mera manifestación, del mismo modo se puede predicar de quien afirmaba lo contrario, especialmente por parte de terceros a la empresa.
Segundo.- La realidad de la situación o puesto laboral que desempeñé el inculpado, los datos de los que disponía y sus conocimientos cualificados lo que demuestran era el acceso y posibilidades que este tenía en el trabajo que desempeñó hasta el día 29 de abril de 2005, prestando sus servicios como informático. Una vez el mismo cesó, como puso de relieve la defensa, se buscó de inmediato otra persona para el desarrollo de las mismas funciones, (hoja de prensa en demanda de Informático) ignorándose cuándo se cubrió su puesto y qué, en su caso, se hizo, se encontró o no, en o desde el ordenador de la empresa que hasta dicho momento ocupaba y manejaba J.R.B.R. pues como se ha indicado, ninguna prueba pericial obra en las actuaciones.
Se indica por las acusaciones que haciendo uso de dicha facilidad de acceso por su función de informático y por cuanto era el Sr. B. reconocido en sus relaciones con – T.P., como los testigos procedentes de dicha entidad afirmaron, fue este quien traspasó contenido de dominios de un alojamiento a otros del servidor, con ánimo de lucro y en perjuicio de la empresa, sin su consentimiento ni el de sus clientes. La posibilidad existe, obvio es decirlo, en la forma expuesta por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pero otra cuestión es que los directorios de destino se hubieren contratado en nombre propio del Sr.B. y pueda demostrarse, lo que ha venido siendo afirmado por las declaraciones de diversos testigos, sin que en momento alguno se aportara documental que así lo acreditara.
La realidad de tal traspaso fue afirmada tanto por R.B. (P.), J.J.R. ( T), R.N. y M.P.C., estos últimos de la empresa T.P.
La realidad de una “migración” o redireccionamiento de dominios no fue un hecho en realidad negado por J.R.B. - , si bien el mismo ofreció una explicación concreta y diversa, en cuanto que traslado, autorizado y ordenado por P. en las fechas en que prestaba sus servicios. Así las cosas, el acusado explicó que en el Grupo nació otra empresa llamada L.S.C.— , empresa que él mismo constituyó con 3.000 euros que le fueron entregados por R.B. (de hecho así obra documentalmente a los folios 164 a 166 y fue reconocido por R.B.). A partir de dicho momento al haberse contratado con el cambio de marcas, de A. a H., lo que se puso en H. ya fue a nombre de L.S.C.y el dominio……………….. era y siempre estuvo bajo el control de P. , (y así lo aseguró incluso J.J.R. titularidad que se prolongó hasta finales del año 2006, según atestiguó).
Siendo así, como indicó la defensa nunca salieron del control y titularidad del dominio de – P., considerando además, que el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refiere al cambio de dominio a nombre de la ., propiedad de tal grupo, (diferente al concepto empresa) y el de la Acusación Particular, a nombre o bajo el dominio de una empresa que siquiera identifica.
Por su parte, R.B. negó la afirmación anterior. Explicó que prestó el dinero a su empleado para que este constituyera otra empresa, — en cuanto la misma iba a ser gestionada por su cuenta y tenía prevista una actividad u objeto social distinto y diferenciado, pues de hecho el dinero adelantado, 3.000 euros, le fueron restituidos de manera inmediata (como lo confirmó el testigo quien J.J.B. afirmó haberle dejado a - - J.R.B. el dinero para que se lo devolviera a R.B.. De esta manera, R.B. negó de manera rotunda haber dado instrucciones al inculpado para la actividad de Internet girara a nombre de la S. y se convirtiera en el nuevo portal. Pero, de otro lado, se cuenta con elementos que dan soporte a la afirmación del inculpado, toda vez que obra en la causa, y así lo tuvo que reconocer el Sr. B., P. - (en concreto, a través de una de las empresas del Grupo, N.C.I— ‘) abonaba comisiones a J.R.B.R-- _... a través de pago de facturas a L.S.C.(copia de facturas y resguardos bancarios de transferencias a los folios 174 y ss), de manera que se usaba de forma instrumental; P. era propietaria del dominio …………….y, como obra al folio 91 de la causa y tampoco fue desconocido, como agente de H. en la provincia figuraba L.S.C. con el mismo domicilio social que obra en las facturas emitidas y a las que se ha hecho referencia, en que figura como cliente una empresa perteneciente al Grupo, Asimismo, el testigo J.J.B. - ya mencionado, explicó que asistió a una reunión una vez el inculpado ya estaba de baja, en la que por parte de R.B. se hablaba de L.S.C. y sus dominios” ‘ “ con normalidad y como algo propio, e incluso el tan esperado testigo A.L. , Director Comercial de T.P. refirió, respecto del caso enjuiciado y en cuya resolución, cuando menos conocimiento, tuvo, recordar al acusado, a L.S. , a P. …de forma que cuando se le preguntó quién había ido a verle a Valencia respondió “ L.S.” estaba por ahí, me suena algo”, y que hubo un problema, existiendo un conflicto de intereses pero que “no era un caso especial”. De este modo, difícilmente puede sostenerse una ajenidad fáctica como la pretendida en el acto del juicio.
Llegados a extremo, y atendido lo expuesto, no resulta irracional ni alternativa inviable la sostenida por la defensa, sin que el hecho de que sucediera tras la baja del acusado le responsabilice de los problemas que encontraron. En primer lugar, si como se sostiene por las acusaciones en sus respectivos escritos, fue el Sr. B. - quien una vez cesó en la empresa a raíz de darse de baja por incapacidad temporal -[30 de abril) (todavía o no se habla de una resolución contractual por despido, pues según expone la Sentencia n°217/06 del Juzgado de lo Social n° 3 de Castellón, en los hechos que se declaran como probados, la empresa no fue sino hasta el 15 de junio de 2005 cuanto notificó al trabajador el despido disciplinario)-prevaleciéndose de la Información que tenía en su poder, accedió a las páginas de los clientes de P. . y sin su consentimiento las eliminó y las puso a nombre de L.S.... siendo así, conforme indica, nada se sustrajo en puridad del control de P. dado que el mismo, como se indicó por diversos testigos, (entre ellos el Técnico de T., Sr. R.) y según relación aportada en la propia denuncia y afirmaron, pertenecía a aquella empresa. En segundo lugar, si se debía a contratos realizados por el acusado como tal, personalmente, sencillo era acreditar documentalmente el cómo y el cuando en cada caso, aportándose tan solo un relación de nombres de dominios de P.(pagina 93) elaborado por la propia empresa cuyo cometido era el restablecimiento del sistema en su funcionamiento normal, pero no aportó una sola página al proceso que avalara las fechas de contrataciones y que las mismas fueran hechas personalmente por el acusado, si quiera que fuera abonado por este el importe de las facturas que debieron generarse por tales servicios. En tercer lugar, extremo importante, como indicó J.R.B. , ya hubo problemas previos con anterioridad a su cese, reflejados en el correo, vía e-mali, a M.P. como ocurrió con ……………., (habiendo desaparecido la información) cuando, expresaba, que el traslado a no se había solicitado al no haber caducado aún el hosting en A. y quejándose de que en el panel de A. las cosas no funcionaban bien y no se le daban las claves de muchos dominios (folios 269 y 270), documental que acompañó la defensa al escrito de conclusiones provisionales, junto al hecho de que fue el propio M.P. (de T.P. - quien afirmó en juicio que sí se recomendó o se dio la opción de migrar de A. a H. pudiendo L.S. figurar como agente o distribuidor, y así, de hecho, al folio 91 de las actuaciones figura como agente de H.. En consecuencia, si se atiende a dichos datos, denotan, de un lado, que los problemas de los dominios se remontaban ya al mes de marzo y el mismo acusado fue quien los puso de relieve (antes del 30 de abril) ; de otro, considerando que la información exhibida al Sr.L. (e-mails de fecha 9 de junio), resulta de especial interés, en tanto que resulta un tanto revelador e ilustrativo, el cruce de distintas informaciones existentes sobre el estado de las extrantes de P. ello una vez J.R.B. había causado baja (folio 114).
Tercero.- Los escritos de acusación hablan o se refieren a “la eliminación de páginas web cambiando los dominios de las mismas” por parte del acusado, cuando tal hecho resulta en todo caso cuestionable. Si se atiende a la prueba testifical, las mismas fueron recuperadas, aunque en alojamientos distintos del servidor. Es más el testigo J.J.R. indicó que en la reunión del día 20 de mayo por parte de T.P. les aseguraron que las páginas estaban en sus servicios pero en alojamientos distintos del mismo servidor que contrató el Sr.B.R. y por dicha razón pudieron acceder a las páginas, pero no consta una sola impresión de las páginas que teóricamente se habían manipulado, ni los archivos logs del servidor, dirección IP y fecha de eliminación o manipulación, pese a que, como obra a los folio 5 y 6 de la causa, el Sr. L. en comparecencia ante la Guardia Civil, aseguró disponer de los mismos, de tales datos, que no seconservaron. Además, ninguna ventaja o beneficio, aun probable, se ha vislumbrado en las actuaciones, como perseguido o que hubiere podido obtener el acusado, pues de hecho ni se buscó o procuró por la vías disponibles legalmente, información en su ordenador y/o el su uso personal, de los momentos de acceso, fechas, horas, y procedencia.... en que hubiera accedido a los alojamientos y directorios pertenecientes a la empresa P.
En conclusión, lo que deriva de lo expuesto es la carencia en la certeza, de manera rotunda y sin duda alguna, del acceso del acusado a las páginas web de las empresas clientes de P. tras su cese y que las hubiera manipulado en su beneficio sustrayéndolas a aquélla, y, correlativamente, los perjuicios derivados de la pérdida de clientes, pues no otro fin tendría dicha actuación.
Las páginas se recuperaron, como he indicado, no ………….. , pero de ello no cabe atribuir al acusado J.R.B.R., - - responsabilidad por la desaparición, dolosa, de la página.
En primer lugar, el inculpado negó haber llevado a cabo el diseño de página, con la que ya hubo problemas antes de su marcha de la empresa, como con otros dominios e Información asociada. El testigo que era becario en la empresa en la última época en la que trabajó J.B. afirmó que la gestión de dicha página la llevaba otra persona, una persona llamada “Lalina”, y figura Igualmente en las actuaciones un correo en el que el acusado muestra sus quejas por la pérdida de información (folio 269, 270, en concreto). En tercer lugar, el acceso y eliminación dejaría un “rastro”, ignorándose desde qué ordenador y cuando se produjo, información que si no obra en poder de la acusación por las razones que expusieron y que la Guardia CIvil indica al folio 8 de las actuaciones (en esos momentos ya se había restablecido el acceso, de modo que indagar sobre el ordenador desde el que se realizaron llevarían a la empresa P.en modo alguno puede es erigirse en contra del acusado en un proceso penal.
Cuarto.- En cuanto al acceso y destrucción de mensajes de correo electrónico que se imputan, las acusaciones afirman que el acusado accedió y se quedó, pese a ser datos reservados, con el correo electrónico asociado a P., cuyo contenido no fue recuperado cuando se restableció el acceso al servidor. Al margen de que se echa de menos mayor especificación en los escritos de acusación, pues lo que en el acto del juicio se dedujo que lo perdido era el correo asociado a ………………. no ha resultado así del acto del juicio. Fue el propio J.J.R. quien afirmó que dicho correo, el de P. (al que se refiere o parece referirse el escrito de acusación), era de otro proveedor, de Acens y en dicho caso les facilitó las claves en pocos días, resultando que el que no se encontró fue el correo asociado a ………………. sino hasta finales de junio, y que en esa cuenta no había ningún correo, de lo que dedujeron se eliminaron correos al no resultar posible que no los hubiera cuando se trataba de un correo asociado o vinculado a la propia actividad ordinaria de la empresa.
Y es que tras la práctica de la prueba no se ha evidenciado que el acusado fuera responsable de la desaparición dolosa, previo acceso, de los mensajes de correo electrónico de la empresa para la que había trabajado, basándose la afirmación en sucesivas suposiciones, que no en indicios ni prueba directa. Así, habría que acreditar que los hubo (correos) y concretar el periodo, mas allá de presumirse en cuanto que un correo asociado a la actividad de una empresa implicaría su inactividad En segundo lugar, que accedió y que los abrió para conocer su contenido, o particular o de interés empresarial (lo que también aquí habría que presumir si se trataba del correo asociado a la actividad de la empresa en el indicado sentido) así como, en tercer lugar, que se destruyeron, y no de manera accidental sino intencionada, y ni se han traído clientes de la empresa que aseguren o permitan acreditar al envío de correos, atendidos o no, ni se puede saber, en su caso, quién los abrió, en su caso, pues dichos datos no se han proporcionado, ignorándose la suerte de los mismos, es decir, cuando, desde qué dirección y desde dónde se produjo dicha “invasión”, no constando efectuada prueba pericial al respecto sobre la base del previo acceso al ordenador que usaba en la empresa el acusado ni el personal, ni se conocen las direcciones IP desde las que se accedió al servidor Pero es más, no hay ninguna carpeta que demuestre, en puridad, que había desaparecido.
Quinto- No mejor suerte corre la imputación acusatoria de la indebida apropiación del SOFTWARE STUDIO NET PROFESIONAL, que se entregó al acusado para el desarrollo de su actuación o actividad laboral.
Al respecto debe tenerse en cuanta que no se ha contado mas que con versiones contrapuestas, afirmando el Sr. B. que el acusado se apoderó del CD al marchar de la empresa, siendo el único que tenía acceso al mismo y quien lo instaló, frente a lo referido por este, negando cualquier apoderamiento e indicando que una vez instalado todo quedó en poder del denunciante, sin que exista elemento alguno adicional que permita decantar mayor credibilidad en una y otra manifestación en cuanto que de soporte a dicha apropiación. Se ha de considerar, de un lado, que lo que tiene realmente valor y convierte en lícito el uso es, precisamente, la licencia de uso, (folio 126, certificado de licencia) cuya sustracción no se denuncia, no el CD, que como soporte no tiene más que el valor de un CD en el mercado. De otro, que imputar un apoderamiento vuelve a descansar en meras sospechas, conjeturas o deducciones, pues para poder atribuir dicha responsabilidad, aun suponiendo que se llevare el soporte (lo que no tendría mucho sentido, pues bastaría con que se hubiere hecho una copia) la apropiación o hurto supondría presumir que copió o memorizó el código de la licencia, y ello ya es mucho suponer cuando siquiera constan comprobaciones en el ordenador de la empresa ni en el personal que pudiere usar en su domicilio para desempeño de su trabajo.
Por todo lo expuesto, es por lo que considero que los hechos objeto de acusación no han sido acreditados, por lo que resulta consecuencia necesaria un pronunciamiento de libre absolución al no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia.
Fundamentos de derecho
Primero.- Los hechos declarados probadas no son constitutivos de delitos
1.- En primer lugar, y por lo que respecta a la Imputación de la “apropiación” de las páginas web e información asociada a los dominios de P. no existe hecho alguno que pueda ser calificado como delito de apropiación indebida. Al margen de lo ya expuesto, sería cuestionable incluso el título en virtud del cual existiera una lícita posesión transmutada en ilegítima propiedad, no en cuanto conversión en dueño sino en cuanto a una actuación ilícita sobre lo indebidamente apropiado como tal, pues en principio, J.R.B.R. _... sería detentador de la posesión ajena mas que poseedor en sí (lo que implicaría un posible delito de hurto, de daños, pero no de apropiación indebida); de otro lado, no se ha acreditado siquiera un potencial beneficio económico, pues no constan cobros o beneficios por el hecho del cambio de alojamiento, es mas, en el acto del juicio no resultó siquiera que se le cobrara, a el directamente o a la L.S.C.- - , cantidad alguna en factura que sugiriera la realización de actos propios de la titularidad en perjuicio de quien debiera haber percibido los beneficios de su actividad. Y es que, en su caso, en el ámbito jurídico-penal apropiar-se indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, pero sí a actuar Ilícitamente sobre el bien, disponiendo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de ¡os legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS 8.7,98, 11.9.2000, 1.12.2001, 4.9.2001). Dicha disposición como tal no ha quedado debidamente acreditada.
Tampoco cabe apreciar la concurrencia de delito contra la propiedad industrial o intelectual, que ambas acusaciones postulan, puesto que en modo alguno se parte en el presente caso de su presupuesto objetivo, atendido el tenor de los artículos 273 y 274 CP, no existiendo derecho alguno registrado conforme a la Ley de Patentes y Marcas o normativa al respecto.
II.- En segundo lugar, tampoco concurriría ilícito alguno por el segundo de los hechos que se imputa por la Acusación Publica y Particular, (acceso al correo privado entre la empresa y sus clientes), Las mismas plantean una calificación alternativa, sin que ninguno de los delitos por los que se acusa concurra en el presente caso en cuanto carencia de su propio substrato fáctico.
El artículo 197.1 CP castiga al que “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. El tipo objetivo del injusto exige, además del dolo, es decir, la voluntad de apoderamiento de los documentos o secretos, lo que constituye un especial elemento subjetivo del injusto, evidenciado en la preposición “para”. En el presente caso, tras la práctica de la prueba no se ha evidenciado que el acusado fuera responsable de la desaparición, dolosa, previo acceso, de los mensajes de correo electrónico de la empresa para la que había trabajado, (deduciéndose en el juicio que residenciaba en el correo asociado a la página web ….., página de presentación de la actividad de la empresa, esto es, herramienta comercial) lo que como he argumentado se basa dicha afirmación en sucesivas suposiciones, que no indicios ni prueba directa.
De manera alternativa, las acusaciones califican los hechos como constitutivos de un delito relativo al mercado y a los consumidores conforme al artículo 278 CP, que tampoco concurre, residiendo la diferencia sustancial con el primeramente mencionado el “interés” en la actuación de quien lleva a cabo actos tendentes a descubrir “un secreto de empresa” en cuanto dato propio o ajeno pero en poder de un determinado empresario que el mismo no desea sea conocido por terceros y que por ello presenta un indudable valor o interés económico, sea directo o indirecto para él y para quienes ilegítimamente pretenden acceder al mismo, de modo que con dicha ilegítima inmisión alteran las reglas del libre mercado obteniendo ventajas o beneficios frente a los competidores e incluso al propio sujeto pasivo. Siendo diversa la finalidad, tampoco existen elementos probatorios que pongan de relieve la comisión del delito, siendo los medios idénticos, en cuanto remisión que el apartado primero realiza al artículo 197.1 CP, no habiendo quedado probado ni el acceso a dicha información.
III.- Los hechos declarados probados tampoco no son constitutivos de un delito de apropiación indebida conforme a los artículos 248 y 249 en cuanto apoderamiento de un programa informático, en concreto, el software Visual Studio Net Professional, toda vez que no ha resultado acreditado.
Segundo.- En consecuencia, no puede hablarse de autoría ni de otras consecuencias derivadas del mismo, procediendo la libre absolución de las acusadas,.
Tercero- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Lecrim, se declaran de oficio las costas causadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
ABSUELVO a J.R.B.R. de los delitos de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y de manera personal al acusado.
Contra la misma cabe recurso de apelación que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días a contar desde su notificación.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
29.05.2009 | por: Barcelona TV
28 de maig de 2009
27.05.2009 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías
AUTO DE ARCHIVO
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 48 MADRID
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2112 /2005
AUTO
En MADRID a veintisiete de mayo de dos mil nueve
ANTECEDENTES
UNICO. - El presente procedimiento se incoó por los hechos que resultan de las anteriores actuaciones, habiéndose practicado las diligencias de investigación que constan en autos.
Por el Procurador Ramón Blanco Blanco en representación de A.G.M. se solicito el sobreseimiento de las presentes actuaciones, de dicha petición se confirió traslado a las demás partes personadas y al MInisterio Fiscal con el resultado que obra en las actuaciones.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. - Las presentes actuaciones se inician a consecuencia de denuncia formulada por la representación de la Entidad Gestion de Derechos de los Productores Audiovisuales(EGEDA), contra los titulares de la página web www.cvdgo.com, la cual es utilizada por diferentes usuarios para acceder a otras páginas web desde las que se obtienen descargas de ficheros.
Se ha acreditado en las actuaciones que los titulares de la referida página web son los imputados M.Q.T., J.M.O, A.G.M. y J.S., , los cuales la utilizan a través de la entidad B. Por lo tanto dicha sociedad presta el servicio de facilitar el enlace a contenidos o instrumentos de búsqueda (a otras páginas web), es una sociedad que facilita “enlaces”, no aloja archivos, ni realiza directamente la descarga de los mismos, limitándose a facilitar direcciones desde donde se pueden realizar esas descargas. Como tal sociedad prestadora de servicios viene sujeta a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio de 11-7-02.
SEGUNDO. - Los arts. 16 y 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio, establecen la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, concretamente el art. 17 establece que
1.- “Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que: a) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente”.
En el presente caso, no ha quedado debidamente acreditado, que los imputados conocieran que la información a que remiten o reconducen a los usuarios que acceden a su página, sea ilícita o que, por otro lado, lesione bienes y derechos de un tercero susceptibles de ser indemnizados, en consecuencia, de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
PARTE DISPOSITIVA
SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA.
Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma y/o apelación, en el plazo de TRES DIAS.
Así lo acuerda, manda y firma D. BALTASAR FERNANDEZ VIUDEZ MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Instrucción n° 48 de MADRID y su partido.- DOY FE.
INFORME DEL MINISTERIO FISCAL
FISCALIA PROVINCIAL DE MADRID
Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Diligencias Previas nº 2112/05
AL JUZGADO
El Fiscal, evacuando el traslado conferido en las diligencias arriba referenciadas, al amparo de lo dispuesto en los arts 782 y 641.1° de la Lecr, interesa que se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones, toda vez que no quedan, debidamente acreditados los hechos denunciados, sobre la base de las siguientes alegaciones:
Primera: Las presentes actuaciones se inician a consecuencia de denuncia formulada por la representación de la “Entidad Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales” (EGEDA), contra los titulares de la página web www.cvcdgo.com, que viene siendo utilizada por diferentes usuarios para acceder a otras páginas web desde las que se obtienen descargas de ficheros.
Segunda: Se ha acreditado, que los titulares de la referida página web, la utilizan a través de la entidad “B.”, son los imputados M.Q.T., J.M.O., A.G.M. y J.R.S.
Es, por lo tanto “B.”, una sociedad que presta el servicio de facilitar el enlace a contenidos o instrumentos de búsqueda (a otras páginas web); es una sociedad que facilita “enlaces”, no aloja archivos, ni realiza directamente la descarga de los mismos, limitándose a facilitar direcciones desde donde se pueden realizar esas descargas, Como tal sociedad prestadora de servicios viene sujeta a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacion y Comercio de 11-7-02.
No se ha acreditado, por otro lado, que los imputados conocieran que la información a que remiten o reconducen a los usuarios que acceden a su página, sea ilícita o que, por otro lado, lesione bienes y derechos de un tercero susceptibles de ser indemnizados.
Tercera: La actividad desarrollada por los denunciados viene regulada, como se ha dicho, por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11 de julio de 2002, en cuya Exposición de Motivos se recoge que “La Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, aiojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para Impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no sor sólo de orden administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables”.
A continuación, se establece en el art. 16 la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, al señalar que:
“1 Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a, No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización,
o b). Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”,
En su art. 17 (aplicable al caso que nos ocupa) se recoge la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, estableciéndose que:
“1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.”
Y tanto, para los prestadores de servicios a que hace referencia el art. 16, como los del art. 17, se dice expresamente que
“Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la Ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se ¡ hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que (os prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de Conocimiento efectivo que pudieran establecerse”.
Sobre este punto, el art. 13 LSSI, por el que empieza precisamente el Capitulo dedicado al ‘Régimen de Responsabilidad” se dice que:
“1. Los prestadores de servicios de las sociedades de la información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley.
2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes,”
Las normas siguientes de la LSSI (entre ellos art. 16 y 17 ya citados) podrán ser de aplicación en el ámbito civil, o en casos en que exista duda sobre la ilicitud penal, en la jurisdicción penal, quedando exonerada la responsabilidad del prestador de servicios, conforme a lo expresado:
- Si no tiene conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacion, “cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran estahlecerse’
- Y si tienen conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, cuando actúen con diligencia para Suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Como se ha dicho anteriormente, no ha quedado debidamente acreditado, que los Imputados conocieran que la información a que remiten o reconducen a (os usuarios que acceden a su página, sea ilícita o que, por otro lado, lesione bienes y derechos de un tercero susceptibles de ser Indemnizados.
Cuarta: Este criterio ha sido mantenido por la Audiencia Provincial de Madrid, SEC. 2, en el Auto de 11-9-2008, como por la Sección 3 (Civil) de la Audiencia Provincial de Baleares, en Sentencia de fecha 22 de febrero de 2007, donde llega a la misma conclusión, señalando al respecto que. “Tanto la Unión Europea en la Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio, como España en la Ley 34/02, han optado por no hacer responsables a los proveedores de servicias de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio Web del control de los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas excepciones; se recoge la norma general de que los prestadores de servicios, sólo serán responsables por contenido que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier responsabilidad por contenido ajenos que en el ejercicio de sus actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen o localicen, siempre que respeten las limitaciones impuestas por las normas, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 34/02, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio
Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 20 de diciembre de 2007, establece que:
"Como se aprecia, en este alegato se entremezclan problemas diversos. Una cuestión es si realizar un “enlace simple” a una página web constituye un acto de infracción de a propiedad intelectual de dicha página; y otra bien distinta, si al realizar ese enlace se está llevando a cabo una actuación Indebida por utilizar la página “enlazada” como forma de promoción de la página propia. Aquella viene ligada a una interpretación del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; mientras que ésta se ciñe más a otros problemas, que podrían quizás estar relacionados con la competencia desleal o con el principio de buena fe. Ninguna referencia se realiza en la demanda a posibles infracciones de otras normas ni del principio de buena fe, sino únicamente a la Ley de Propiedad Intelectual. Lo que se afirma así, exclusivamente, es que el enlace constituye un acto de distribución de la propiedad intelectual, realizado sin consentimiento del actor.
Hay que considerar que el simple enlace simple no supone infracción de los derechos de propiedad intelectual. Ello constituye únicamente una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página web, sin tener que “teclear’ el nombre de esa página. Por eso no supone una reproducción ni una distribución de la página web, ya que no reproducen la página enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de la misma en la propia página web de la remitente. No se pude hablar, por ello, de infracción de ningún derecho.
En conclusión, tanto el principio de intervención mínima, como la necesidad de la salvaguarda de los bienes jurídicos, conduce, como se dice en las resoluciones analizadas, a proclamar dos exigencias: a) la de que un hecho es constitutivo de delito en la medida en que contiene un real ataque a un bien jurídico a través, además, de una conducta dotada de una expresión sustancialmente objetiva, en la que los elementos subjetivos pueden tener la función de requisitos adicionales; y b) se exige que los tipos penales aparezcan formulados con unos contornos precisos, evitando cláusulas indeterminadas que priven a las figuras de delito de límites claros y seguros.
Por todo lo expuesto, se interesa el sobreseimiento de las actuaciones.
Madrid, a 22 de abril de 2009.
El Fiscal.
26.05.2009 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías
El pasado día 8 de mayo Carlos Sánchez Almeida proponía una modificación de la Ley del Cine, con el fin de que se condicionase la concesión de subvenciones al cine español, a la publicación bajo licencias libres de las obras cinematográficas.
Sólo 5 días después la Sra. Guionista de Cultura contestaba, por boca de su flamante Director General del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, Ignasi Guardans Cambó, mediante la concesión de nuevas y millonarias ayudas al cine español.
Las ayudas han sido publicadas en el Boletín Oficial del Estado de 26 de mayo de 2009, en plena campaña electoral. Sólo falta la alfombra roja para llevar artistas a los mítines.
25.05.2009 | por: Trikar - Adiosaloslibros.es
19.05.2009 | por: Carlos Sánchez Almeida
El Abogado del Navegante analiza esta semana los requisitos constitucionales de la intervención judicial del correo electrónico.
La pregunta de esta semana se refiere a un caso juzgado muy recientemente por la Sala Penal, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional. El periódico ha publicado íntegramente la sentencia, que ha provocado protestas de los sindicatos policiales ante lo que consideran una negligencia de los jueces Baltasar Garzón y Fernando Grande-Marlaska.
La defensa de algunos procesados impugnó la intervención de las cuentas de correo electrónico, datos correspondientes a ellas y trafico de mensajes, entrantes y salientes, efectuadas durante la instrucción del procedimiento, ante la ausencia del preceptivo auto judicial en el que, tras la correspondiente ponderación de los derechos fundamentales en juego, se hubiera autorizado dicha intervención. De igual modo se impugnó la incorporación al procedimiento del resultado de dichas observaciones, en cuanto que no consta adverado por secretario judicial ningún volcado o transcripción del soporte digital donde según parece constaban dichas intervenciones.
Ante la petición de nulidad de las pruebas así obtenidas, el Ministerio Fiscal postulaba su plena validez.
Según se indica en la sentencia, la Unidad Central de Información solicitó del Juzgado la emisión de un Auto dirigido a la delegación de la empresa Microsoft Corporation, a través de su representante en España, para que se solicite la intervención de todos los datos asociados a determinadas cuentas de correo electrónico gestionadas por dicha empresa. También, y dado que dicha empresa tiene su sede en los Estados Unidos, y en España únicamente dispone de una delegación, la remisión de la correspondiente Comisión rogatoria dirigida a las autoridades judiciales norteamericanas.
La respuesta del Juzgado fue la siguiente:
"PROVIDENCIA DEL MAGISTRADO-JUEZ D. BALTASAR GARZON REAL EN MADRID A ONCE DE JUNIO DE DOS MIL CUATRO.
Dada cuenta, líbrese Comisión Rogatoria a las Autoridades Judiciales de los Estados a los efectos interesados por la Unidad Central de Informacion Exterior a TEPOL, en sus informes con registros de salida 3873, 3618, 3509, 3435, 3292,4752 y 3211. Lo manda y firma S.Sa., doy fe".
En el mismo sentido se actuó ante cualquier petición policial relativa a correo electrónico: en lugar de dictar un Auto autorizando la intervención de comunicaciones, el Juzgado emitía simples providencias solicitando la información a Microsoft.
La información sobre los correos electrónicos llegó al Juzgado por tres vías. Por su interés, transcribo textualmente lo que expone la sentencia:
a. "La primera de ellas, la constituiría la intervención y observación a tiempo real del trafico de correos electrónicos y de su contenido, correspondientes a varias cuentas de hotmail, que se llevó a cabo directamente por la policía durante un cierto periodo de tiempo, que abarcaría, cuando menos, el momento calificado de mas álgido o critico de las investigaciones. La información habría sido, según parece, directamente suministrada, a petición policial, desde la propia delegación española de Microsoft (folios 373-37), según la explicación mas plausible o, en otro caso, por otro medio desconocido para la Sala, pero, en todo caso, de características semejantes."
b. "Una segunda fuente de información policial fue la suministrada por los servicios de inteligencia extranjeros, singularmente los EEUU, que estarían llevando una investigación de inteligencia sobre hechos relacionados, referidos a su seguridad nacional, en concreto, a la entrada de combatientes jihadistas extranjeros en Irak, para unirse a la insurgencia. Es a través de estas dos fuentes de información como la Policía obtiene datos que permiten a su vez poner en marcha otros medios de investigación, números de teléfonos, que a su vez son sometidos a observación, cuentas bancarias y personas, etc..."
c. "Una tercera fuente de información, esta vez oficial, es la recibida de las autoridades de EEUU en cumplimiento de la Comisión Rogatoria y su ampliación, que de facto se ha referido a los mismos datos de que ya se disponía policialmente por otras vías de conocimiento, y con respecto a los que el Ministerio Fiscal pretendería su introducción formal en el procedimiento y su utilización como prueba de cargo validamente obtenida. Esta información ha sido aportada, no desde algún archivo judicial o procedimiento penal en curso ante las autoridades judiciales de aquel país, sino directamente desde las bases de datos centrales de Microsoft Corporation en Estados Unidos, al ser la empresa suministradora del servicio de MSN Hotmail en todo el mundo, sin importar donde se encuentre el usuario de una cuenta de correo electrónico Hotmail o de cualquier otra que envíe un mensaje a una cuenta Hotmail. Para el cumplimiento de la Comisión Rogatoria, las autoridades norteamericanas competentes para la ejecución del auxilio judicial hubieron de solicitar la correspondiente autorización judicial y obtener a través de ella la información de la entidad Microsoft, que posteriormente fue remitida formalmente por las autoridades centrales norteamericanas a las españolas, en cumplimiento del Convenio bilateral de asistencia judicial."
A la vista de lo expuesto, la Sala concluye que el Juzgado no emitió ningún auto motivado, en el que se haya hecho una minima ponderación de los derechos fundamentales en juego, así como se haya valorado la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, estableciendo el correlativo régimen de garantías para su obtención y adecuada incorporación al procedimiento de su resultado.
Según la sentencia, en materia de intervención de correo electrónico deben regir las mismas garantías legales que cuando se intervienen llamadas telefónicas o correspondencia ordinaria, de conformidad con lo establecido por el artículo 18.3 de la Constitución y el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Obsérvese el exquisito celo del legislador a la hora de regular la apertura de la correspondencia, que deberá realizar el Juez por sí mismo, sin posibilidad de delegación en la Policía o el Secretario Judicial, según dispone el artículo 586:
La operación se practicará abriendo el Juez por si mismo la correspondencia y después de leerla para si apartará la que haga referencia los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria.
Los sobres y hojas de esta correspondencia, después de haber tomado el mismo Juez las notas necesarias para la práctica de otras diligencias de investigación a que la correspondencia diere motivo, se rubricarán por todos los asistentes y se sellarán con el sello del Juzgado, encerrándolo todo después en otro sobre, al que se pondrá el rótulo necesario, conservándolo el Juez en su poder durante el sumario, bajo su responsabilidad.
Este pliego podrá abrirse cuantas veces el Juez lo considere preciso, citando previamente al interesado.
En el caso analizado, ni se dictó el preceptivo auto fundamentando la intervención de las comunicaciones, ni leyó el Juez por sí mismo la correspondencia. La consecuencia jurídica de todo ello no puede ser otra que la nulidad de la prueba.
Miles de folios de trabajo policial y judicial convertidos en papel mojado, y todo por no cumplir con lo previsto por la Constitución, que garantiza los mismos derechos a todos. A todos, tanto si son presuntos terroristas, como si son responsables políticos o simples ciudadanos.
Las consultas remitidas al Abogado del Navegante serán tratadas de conformidad con la política de privacidad del periódico. De entre las distintas consultas remitidas el equipo de redacción seleccionará aquellas que resulten de interés general, publicándose exclusivamente el texto de la consulta, eliminando los datos de carácter personal.
Las respuestas del Abogado del Navegante tienen carácter general, no constituyendo un dictamen ni asesoramiento jurídico aplicable a casos concretos. Aquellos lectores que deseen una respuesta personalizada, deberán dirigirse a un letrado, a través del Colegio de Abogados o las correspondientes asociaciones para la defensa de internautas, consumidores y usuarios.
14.05.2009 | por: Pablo Romero - elmundo.es
Recientes golpes policiales contra la fabricación y distribución de 'chips' resucitan el debate sobre la legalidad o no de modificar una consola comprada, mientras se van archivando una a una las causas contra tiendas que venden estos dispositivos.
Esta misma semana se anunciaba una 'macrorredada' contra 22 tiendas por varias provincias (inspecciones e incautaciones de material, no de documentación, para lo que no es necesario orden judicial, según fuentes policiales) y dos sedes de franquicias en Madrid y Salamanca (con órdenes judiciales correspondientes), a raíz de una denuncia de Nintendo y la Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual (FAP).
Además, hace apenas dos meses, la propia Nintendo anunció otra redada contra establecimientos que vendían tarjetas 'M3 DS Real' para la consola DS y DS Lite, que son básicamente tarjetas de memoria con un puerto capaz de conectarse a la consola, de manera que pueden cargar juegos descargados de la Red y otro tipo de aplicaciones.
¿Cuáles son las consecuencias de todas estas actuaciones policiales? Hace ya más de un año, la Audiencia de Valencia desestimó un recurso contra el archivo de una causa presentada por la industria del videojuego contra una tienda por poseer consolas modificadas y 'chips' para modificarlas. A partir de ahí, varios casos han seguido el mismo camino.
Los argumentos presentados entonces fueron muy contundentes: para ser ilegal, el 'chip' tiene que tener la finalidad "específica" de eliminar las protecciones que impiden jugar con copias 'pirata' de videojuegos. Sin embargo, el juez argumentó que dichos dispositivos "también permiten la ejecución de juegos originales de otras zonas, o convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar tareas absolutamente legítimas", tal y como recoge el auto.
Fuentes de la Policía comentaron que "existen muchas sentencias en sentido contrario", como una reciente resolución de la Audiencia de Zaragoza en el que se ordena la reapertura de un caso de 'pirateo' de consolas archivado. Otra sentencia de la Audiencia de Madrid de 2001 condenaba a los responsables de la tienda BYB Informática por un caso similar (aunque en este caso la tienda vendía copias ilegales de videojuegos).
Sin embargo, fuentes jurídicas informan del archivo de hasta cuatro casos similares en juzgados de Valencia, Lugo, Las Palmas y Barcelona en el último mes, y en todos estos casos los argumentos son calcados a los del auto de la Audiencia de Valencia: no se puede demostrar que los dispositivos sean utilizados "específicamente" para el 'pirateo'.
Con estas consecuencias, ¿merece la pena la vía policial? Carlos Sánchez Almeida, experto jurista y autor del Abogado del Navegante, es rotundamente contrario. "¿No sería mejor dedicar los esfuerzos policiales a luchar contra delitos más graves, en lugar de actuar contra comportamientos que, según insisten varios jueces, no constituyen delito?", se pregunta, y cree que quienes se benefician de todas estas operaciones no son las compañías, sino los abogados.
La industria defiende estas actuaciones en tanto en cuanto asegura que estos dispositivos se usan para 'piratear' contenidos y, además, pueden vulnerar su propiedad industrial. Es decir, tratan de hacer prosperar sus denuncias por vulneración de la propiedad intelectual incidiendo también en sus patentes, "dos delitos que concurren perfectamente, y que podría eliminar en estos casos el resquicio legal que permite que las causas no prosperen", asegura José Manuel Tourné, presidente de la FAP.
Fuentes policiales recuerdan que, en el caso de los cartuchos de Nintendo, por ejemplo, existe una protección sobre su patente que incluye la propia forma del dispositivo o su manera de conectarse (aunque hay discrepancias en torno a este asunto), aparte de la protección intelectual de la propia marca en el 'software' que contiene. Curiosamente, la compañía afronta una condena por abuso de posición dominante en la UE (recurrido), básicamente por el hecho de la existencia de productos exclusivos por zonas e impedir la existencia de un comercio paralelo.
Tourné recuerda las sentencias favorables contra el 'chipeo' de consolas y afirma que "es lamentable que no exista una unidad de criterio en los tribunales sobre la interpretación del artículo 270 del Código Penal, concretamente sobre el adverbio 'específicamente'".
Publicado originalmente en elmundo.es