http://www.bufetalmeida.com - Versión PDA

Asesoramiento jurídico integral, Internet y nuevas tecnologías

Sentencia absolutoria caso TV3

12.07.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

La magistrada Graziella Moreno Graupera, juez titular del Juzgado de lo Penal 6 de Barcelona, ha dictado sentencia absolutoria para el trabajador de TV3 acusado de descubrimiento y revelación de secretos.

Reproducimos a continuación el texto completo de la sentencia, suprimiendo de la misma los datos reservados de carácter personal del acusado, testigos y peritos. 

 

 

 

 

JUZGADO DE LO PENAL NÜMERO SEIS DE BARCELONA

Procedimiento abreviado 117/2016

SENTENCIA Núm.


En Barcelona a treinta de junio dos mil dieciséis.

Vistos por Dª Graziella Moreno Graupera, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona los autos de Procedimiento abreviado 117/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguido por un presunto delito continuado de descubrimiento de secretos y un delito de revelación de secretos, siendo acusado G.C.B., mayor de edad, con DNI nº X, sin antecedentes penales, asistido del letrado Carlos Sánchez Almeida, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como representante de la acción pública y la acusación particular de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SL asistido del letrado en sustitución Enrique Estruch Sellarés.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el atestado 585990/2012 de fecha 2/8/2012 de los Mossos d'Esquadra de Barcelona, por un presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos, que dio lugar a las diligencias previas 2484/2012 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, frente al acusado indicado en el encabezamiento de esta resolución. En dicha causa se acordó la continuación del procedimiento, y por el Ministerio fiscal se interesó la apertura del juicio oral contra el referido como autor de un delito continuado de descubrimiento de secretos del art. 197,1 y 74 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal y como autor de un delito de revelación de secretos del art. 197,4 del Código Penal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena en costas. En igual sentido se pronunció la acusación particular, solicitando que la cuota mensual de la multa sea de 20 euros diarios.

Por la defensa del acusado se ha presentado escrito solicitado su absolución.

Remitidas las actuaciones a este Juzgado, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas por las partes, celebrándose el acto del juicio el 30/6/2016. En la fecha indicada, el acto del juicio se verificó con la asistencia del Ministerio fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado, así como los testigos propuestos, con el resultado que consta en autos conforme al acta del juicio grabada en soporte audiovisual.

Como cuestión previa el Ministerio fiscal solicitó la testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra 7.957 y 5.329, solicitados también por la acusación particular, lo que fue admitido.


SEGUNDO: El Ministerio fiscal elevó sus conclusiones provisionales que obran en el folio 547 a 550 de las actuaciones a definitivas, interesando la condena del acusado en los términos propuestos en su informe.

La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales que obran en el folio 555 a 560 de las actuaciones a definitivas, interesando la condena del acusado en los términos propuestos en su informe.

TERCERO: Por la defensa del acusado se informó en el sentido de entender que no habían quedado probados los hechos que se imputaban a sus representados, solicitando se dictara sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y se declaran las costas de oficio.

Concedida la última palabra al acusado, no efectuó manifestación alguna.

HECHOS PROBADOS

UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que el 30 de julio de 2012, J.R.G. del Departamento de Recursos Humanos de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals (CCMA) remitió a la sra. T.F.L., Directora de Gestió i Recursos de la CCMA, un correo electrónico con tres hojas Excel que contenía información relativa a datos laborales y salariales de trabajadores de la CCMA, de Televisió de Catalunya (TV3) y de Catalunya Radio Serveis de Radiodifusió de la Generalitat SA ( Catalunya Radio). Este correo fue remitido al sr. B.D.L.

El 1 de agosto de 2012, el indicado correo fue reenviado a las 16:19 horas por persona desconocida a ochenta buzones de correo de Outlook pertenecientes a la lista global de direcciones de la CCMA. Para realizar dicho reenvío se usó una conexión IP de la red TOR y desde la Web Proxy anónimas. La primera permite ocultar el origen real de las conexiones de sus usuarios y no aparece por tanto la IP real del usuario. Los servicios de la segunda son paginas webs que ofrecen servicios de navegación anónima, y el usuario accede a la página web y navega por Internet sin que su IP real quede registrada en el servidor del servicio de destinación.

Se ha probado que una persona desconocida consiguió el acceso ilícito a cuatro buzones de correo que tenían conexiones IP de la red TOR y de servicios Web Proxy anónimas (Zendproxy, Hidemyass y Anonymouse): D_B (correspondiente a B.D., Presidente del Consejo de Gobierno de la CCMA), P_A (correspondiente a A.P., Jefe del departamento de explotación GEi-Unidades móviles), S_E (correspondiente a E.S., Director de TV3) y C_G (correspondiente al acusado G.C.B., mayor de edad, con DNI nº X, sin antecedentes penales), y ello se produjo de forma continuada entre el 26 de mayo de 2012 y el 1 de agosto de 2012, accediéndose desde fuera de la red de la CCMA mediante la red TOR y desde el interior de la red de la CCMA, mediante el uso de servicios Web Proxy extranjeros. El acceso consistía en la visualización de los correos electrónicos contenidos en los citados buzones, sin que se realizasen acciones de borrar, reenviar, responder o crear un nuevo correo, salvo el envío de 1/8/2012 ya citado desde el buzón D_B.

Tras practicar la entrada y registro en el domicilio del acusado y en la propia CCMA en fecha 11/10/2013, se analizó la actividad de los equipos: IP 192. 168.147.33, IP 172.29.111.98 e IP 172. 29.110.194 entre los días 1/4/2012 y 3/8/2012, llegándose a la conclusión de que los accesos ilícitos se llevaron a cabo desde el departamento de Post Producción CEI (Edificio TV3) donde trabajaba el acusado como informático desde las conexiones IP 172.29.111.98 y 172.29.110.194 y siendo el usuario C_G.

Se ha probado en el acto del juicio que a la fecha de los hechos, podía accederse sin problemas al departamento de Post Producción, instalar programas en los ordenadores sin supervisión y trabajar en los ordenadores abiertos por otro usuario sin introducir ninguna contraseña o clave identificativa.

No se ha probado que desde equipos informáticos propiedad del acusado y que se hallaron en su domicilio se hayan realizado las antedichas conductas delictivas.

No se ha probado que el acusado realizase ninguno de los accesos ilegítimos relatados y en definitiva, que sea autor de ninguno de los dos delitos por los que se ha formulado acusación.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Pruebas practicadas

La prueba de cargo aportada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en el presente procedimiento la constituye, esencialmente, la documental, pericial y la testifical

En el acto del juicio el acusado ha contestado únicamente a las preguntas de la defensa y ha expresado que el día anterior a que la policía entrase en su casa, trabajó hasta tarde en el programa "Efectivament" y por la mañana del día siguiente se presentaron los Mossos en su casa con una orden de registro. Les dijo que entraran y que registraran lo que quisieran. Tuvo que vestirse ante un Mosso. Procedieron al registro del despacho. Actuaron en forma agresiva, se subían a las sillas, recogieron cd's personales y copias de seguridad, fue una actuación contundente. No le comunicaron que estaba detenido. Por la tarde fueron a hacer un registro a TV3 y entonces le detuvieron. Le preguntaron si tenía claves de acceso en el ordenador y les dijo que no. Después del episodio en su casa le dijeron que le tenían que acompañar en un coche y fueron hasta TV3 donde le dijeron que no salieran del coche y luego lo llevaron al departamento de postproducción y recogieron equipos tipo MAC. Él no entendía nada y no sabía qué responder, luego fueron al despacho de marketing. No le habían leído previamente los derechos. Los Mossos iban desalojando las zonas por las que iban. Les pidió para ir al lavabo y le acompañó un agente. Le leyeron los derechos al salir de TV3 a las cinco de la tarde. Le interrogaron sin abogado y le decían que confesara y que dijera quiénes eran sus cómplices, le amenazaron con que no trabajaría en Cataluña. Estuvo dos noches en el calabozo. Declaró con abogado al segundo día, pero no quiso decir nada. No le dejaron dormir en dos días. No quiso declarar ante el juez. Pidió asistencia médica porque no se encontraba bien. Tiene titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, con altos conocimientos de configuración de redes. Era técnico de postproducción en TV3, administraba y configuraba los sistemas de edición, de video y de audio. En postproducción se utiliza Windows y Mac. Se dejan abiertos para poder trabajar en cualquier momento en postproducción. Las claves eran compartidas, todos tenían conocimiento de las claves. Los ordenadores corporativos no, tenían clave personal. No tenía que pedir autorización para instalar programas, ninguno de los trabajadores informáticos tiene que hacerlo. No ha accedido a la cuenta de correo de nadie, algún trabajador le ha pedido alguna vez que le ayudara con el correo. Niega haber entrado en las cuentas de correo por las que se le acusa. En el ordenador de su casa tiene instalado el programa TOR, lo instaló después de la detención de 2012. Todo lo que dicen los Mossos que se instaló en el ordenador lo hizo después de ser detenido. El TOR lo instaló para dar seguridad al equipo Mac para trabajar. Los documentos que ha presentado a la causa los ha compartido con un perito informático y hay más posibilidades de las que han investigado los Mossos, en las que no se ha entrado. Fuera de la empresa se puede acceder al correo mediante una aplicación. Es posible instalar TOR en los ordenadores de la Corporación y que funcione.

El testigo I.J.V., ha declarado que en agosto de 2012 era el responsable de los Servicios Jurídicos de la Corporación Catalana. Presentó la denuncia al exponérsele los hechos, diciéndole que se envió un correo a la jefa de recursos que a su vez lo reenvió y apareció en los buzones corporativos. No se le dijo en ese momento que había más afectados. Aportó un fichero que le suministró el área de servicios. Todo lo que le expusieron está en la denuncia. No conoce en profundidad las normas de correo corporativo. Denunció la intromisión de correo de B.D.. Se puso la denuncia como entidad propietaria de los materiales de la corporación y en nombre de ella. Los Mossos no le suministraron información de la investigación, con él no contactaron.

El testigo E.S.G. ha declarado que en el año 2012 era el Director de Televisió de Catalunya y tuvo conocimiento a finales de julio del tema. Entró como director en mayo. Supo que alguien había accedido a su ordenador y a sus cuentas de correo. Se lo comunicó al Presidente de la Corporació. Se produjo un reenvío de su correo. Habló con los Mossos en agosto de 2012. Tenía una dirección de correo corporativo y es a esa cuenta a la que han accedido. No le dijeron explícitamente que esa cuenta sólo era para uso profesional, porque ya se entiende así. Este correo contiene información confidencial de la empresa, sólo puede acceder él. No le dijeron que la cuenta pudiera ser revisada por nadie, ni que iba a ser controlada. Denunció que se había vulnerado el password que únicamente conocía él. No había sucedido nunca y nadie estaba autorizado a acceder a su equipo. No presentó denuncia a título personal. El comité de empresa siempre ha reclamado información sobre los salarios, lo que hasta ese momento era secreto. Ahora ha cambiado en parte, las retribuciones son públicas, según los cargos y categorías, pero no los nombres y apellidos.

El testigo B.D.L., ha declarado que como presidente del consejo de gobierno tuvo la primera noticia a través de una llamada que le hicieron explicándole que había un correo que había salido de su cuenta con datos de los trabajadores de la plantilla. Aparentaba como si él hubiese mandado ese correo. El correo estaba en su cuenta porque lo había recibido. Se reunió con la Directora de Recursos para saber lo que estaba pasando. Por la tarde emitieron un comunicado diciendo que se había producido una comunicación no autorizada. Fueron a denunciar. Esta cuenta la tenía desde enero de 2008. Para acceder a la cuenta tenía un usuario y una contraseña. Las cuentas profesionales solo podían usarse para el trabajo. No había prohibición expresa de usarlas para temas personales pero ya se entendía. Solo el usuario puede ver sus cuentas, no había autorizado a nadie para que entrara en su cuenta. No sabe que esto haya ocurrido nunca. Luego le informaron que su correo ya había sido vulnerado anteriormente. No conoce al acusado. La Corporació no permite un uso personal del correo. Hubo incidencias en el correo y se quejó de que o cargaba su perfil de usuario. Los Mossos no le informaban directamente.

El testigo A.P.L. ha declarado que era el jefe del departament d'explotació del CEI, dentro de su departamento había varias secciones entre ellas la de postproducción. El acusado era técnico y estaba en su departamento. Sobre G. había un jefe de servicio. Trabajaba físicamente junto a G. y compartían impresora. No sabe si en postproducción los ordenadores podían compartirse porque él no llevaba el tema. Tenía una cuenta de correo y un nombre de usuario con password. La noticia le llegó por la unidad de investigación de Mossos que le dijeron que habían accedido a su correo. Era un tema de empresa, no suyo. Usaba la cuenta sólo a nivel profesional. No le dijeron que un superior jerárquico controlaría la cuenta de correo o de que podía verlo alguien más. Esto no le había pasado nunca. No le había dado al acusado su password. Le dijeron que habían entrado a su correo desde Alemania. No conoce programas para ocultar su identidad. Se enteró de todo después. La información de esta cuenta es titularidad de la Corporació. No denunció.

El testigo J.G.G. ha declarado que trabaja en la Corporació. Supo de los hechos el 31/7 al ver un comunicado en el portal de la empresa que decía que había unos correos publicados y lo envió a M.T.F., D.A. y a M. Envió un Excel a los Mossos.

La testigo M.T.F.L. ha declarado que es la directora de Dirección de Recursos. El 1 de agosto le llamaron del departamento de comunicación para decirle que había recibido un mail dirigido a buzones de correo. Vio que eran los mismos ficheros y llamó a B.D. que vino inmediatamente y habló con informática. Recibió el correo en su buzón corporativo. No tiene conocimiento de que ello hubiera sucedido en otra ocasión. El comité de empresa siempre había pedido los complementos que se pagaban. Declaró lo que le preguntaron.

El testigo D.A.M. ha declarado que es el Director de Recursos Humanos y estaba de vacaciones. Vio que le habían llamado varias veces y le dijeron que se habían hecho públicos los datos de los trabajadores. Supo que se había enviado un mail con datos salariales. A principios de junio, su jefa, la sra. F. le encargó que hiciera un listado con datos salariales, dio traslado de esta petición a M.G.. Vinieron los Mossos y colaboró con ellos, pidiendo datos y marcajes de los trabajadores a través del registro informático, él no conoce los horarios.

La testigo M.G.F., ha declarado que en agosto supo del tema, que se había enviado un correo electrónico con un fichero en el que había datos salariales de los trabajadores.

La testigo R.M., ha declarado ser la presidenta del comité de empresa de TV3. Le avisó por teléfono el presidente de Catalunya Rádio y le explicó que a una serie de buzones de correo había llegado un Excel en le que figuraban los salarios de la plantilla, avisó a N.A., presidenta en esa época del Comité de Empresa. Todos los buzones eran de la Corporació y todos empezaban con la palabra "BÚSTIA-". Eran siempre buzones internos. El sindicato no aparecía como destinatario. Esta información la habían solicitado reiteradamente al sospechar que había gente cobrando fuera de convenio. No conocía en aquella época al acusado, lo conoció al salir de los calabozos. Recientemente se advirtió que se había detectado que se podía acceder a contraseñas no encriptadas. Se tomaron medidas, se cambiaron passwords y se hícieron cambios. En 2012 tambíén les hicieron cambiar el password de acceso al entorno corporativo para trabajar. Al correo puede acceder desde su casa. Nadie le ha dicho que en la cuenta del correo corporativo puede entrar alguien a revisar. En la empresa puede trabajar en cualquier ordenador. Cree que la seguridad informática es mejorable. En este caso, al principio pensaron que era un error. Vio la hoja Excel en la que había nombre, DNI, salario, categoría, indemnización en caso de un posible ERO y el sueldo recortado. En 2012 era miembro del comité de empresa.

El testigo C.T.C. ha declarado se compañero de trabajo del acusado, compartían los turnos. A primera hora del mañana, el primero que llega se identifica y abre. En los ordenadores corporativos entras con login y password y en los de postproducción no hacía falta password. En éstos se podía acceder a Internet. Desde el ordenador de postproducción no puede accederse sin password a los corporativos, pero a través de Internet sí que puede accederse a las cuentas de correo con la contraseña. Si un trabajador se ausenta, puede hacerse servir el ordenador del otro sin que quede bloqueado. Tardaba mucho en bloquearse. No sospechaba nada del acusado. Eran 8 o 9 personas en el departamento, pero según turnos o vacaciones podía haber más de una persona, se intenta que no haya nadie solo. Podían instalar cualquier programa en 2012 sin supervisión. No conoce cómo funciona TOR. No hay ordenadores personales, están los corporativos y se conecta cualquiera y hay los de dominio.

El testigo F.J.H.Z., ha declarado que es compañero de trabajo del acusado. Para entrar en el despacho usan unas tarjetas y abre el primero que llega, luego queda abierto para todos. Hay ordenadores corporativos con contraseña y de postproducción que no tienen contraseña. En 2012 se dejaba la sesión abierta, ahora no. Cualquiera podía entrar sín usar password. Antes podían instalar programas sin problemas. Usó dos veces el programa TOR. En primavera de 2013, la plantilla hizo una seríe de acciones para dar visibilidad al problema de personal que tenían y se creó el "batallón de twister" y para ello se instaló TOR, sólo lo utilizó para cosas concretas. Se sorprendió cuando detuvieron al acusado, cree que le han suplantado a cuenta. Las contraseñas eran débiles. Conoce la web Proxy pero no la ha instalado.

El testigo Mosso d'Esquadra nº 7.957, ha declarado que es el jefe de Subinspectores de la Unidad de Delitos Informáticos y el instructor del atestado. Es ingeniero de telecomunicaciones. Les dijeron que se había mandado un correo corporativo a correos de la Corporació. Actuaron a partir de la denuncia. Estudiaron toda la estructura de la Corporació. El acceso OWA es el servidor electrónico de la Corporació. Alguien instala TOR para acceder al servidor OWA, se accedía al correo pero no al ordenador. TOR es una red paralela a Factbook o Google pero la información está cifrada por lo que no queda la IP de origen, da saltos a cualesquiera otras. TOR supone la realización de actividad ilícita. Las webs Proxy consiguen desubicar el país y no aparece el lugar desde dónde se está actuando. Para usar TOR hay que descargarlo, la descarga es fácil, la cuestión es hacerlo funcionar. Si no te deja usar TOR puedes acceder con Proxy y obtener estos resultados de acceso. Se ratifica en las conclusiones a las que llegaron. Se analizó la información que les daba el departamento de informática. En la investigación no vieron contenidos, solo la actividad efectuada. Se pidieron todas las conexiones para descartar los accesos lícitos de los ilícitos. Pueden determinar quién ha hecho una llamada a la IP TOR o a la IP Proxy. El juzgado y fiscalía les limitó el acceso a la información para evitar intervenciones agresivas. Empezaron a investigar el grupo de postproducción y vieron indicios contra el acusado. Las máquinas estaban conectadas a postproducción. Identificaron al acusado porque coincidían horas y fechas en las que trabajaba con la de los registros del equipo informático. Los horarios no coincidían con ningún otro trabajador. No vio las periciales derivadas de la entrada y registro. Se trataba de diferentes ordenadores. Participó en la entrada y registro en TV3. 4 de los 5 ordenadores estaban en postproducción y el otro en el departamento de marketing en la habitación de al lado.

Los peritos A.H.E., J.M.P.R., Mossos d'Esquadra 146 y 14614, el Mosso d"Esquadra 12.293, y J.L.F.G., se han ratificado en sus respectivos informes y han contestado a las preguntas que les han formulado las partes.

La doctora forense P.B. se ha ratificado en el informe pericial del acusado y ha contestado a las preguntas de las partes.

Obran en la causa las periciales antedichas y la documental aportada por la defensa.

 

SEGUNDO: Delitos de descubrimiento y revelación de secretos

Se ha puesto en duda por parte de la defensa de que los hechos objeto de enjuiciamiento sean constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, puesto que se trata de un acceso a buzones de correo corporativo, sin que se haya acreditado que su contenido sea "secreto", así como que no obra en la causa copia alguna del correo con los datos personales de trabajadores que se remitió en su día.

El delito de descubrimiento de secretos es un delito de naturaleza tendencial, que requiere la constatación en el obrar el autor de un dolo específico de conocer los secretos o de vulnerar la intimidad de otro. Así, el art. 197,1 del Código Penal establece: "El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación ..."

Este delito se configura sobre la acción de adquirir de forma ilícita una información reservada con la finalidad de perjudicar a su titular. Esa información tiene que ser conseguida al margen de cauces lícitos, casuales o derivados de una relación o situación normal ( STS de 10 de diciembre de 2010 ), en perjuicio de su titular ( STS de 30 de diciembre de 2009 ), sin autorización o de forma ajena a vías normales o socialmente aceptadas ( STS de 27 de mayo de 2008 ), lograda en uso de un dolo específico finalista de descubrir y vulnerar la esfera de intimidad o comúnmente aceptada como reservada del conocimiento común (STS de 21 de marzo de 2007 ) y a través del quebrantamiento de un sistema de custodia o comunicación cuyo empleo esté directamente conectado con ese ámbito de privacidad ( STS de 19 de junio de 2006 ).

Sobre el bien jurídico protegido, la naturaleza y estructura típica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 señala: "El delito de descubrimiento de secretos del artículo 197.1º del Código Penal se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 CE , que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho que "es propio de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE e implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana»" ( STC 89/2006 ).

El tipo requiere del dolo, es decir, del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ("para") de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No solo, pues, dolo genérico. Es indiferente a los efectos de este primer apartado la finalidad ulterior del autor, aunque la existencia de un propósito lucrativo tiene su reflejo en el apartado sexto del mismo precepto."

La STS 358/2007, de 30 de abril de 2007 , en sentido similar, razona: "El artículo 197 del Código Penal contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare /as comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del
peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado."

Y específicamente sobre el elemento subjetivo del injusto, la STS de 20 de junio de 2003 significa que la conducta típica "...ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición
11para"."

Este dolo o voluntad específica de invadir la intimidad ajena supone que la mera intrusión, es decir sin particular finalidad, haya de considerarse impune. Las intromisiones accidentales, como cuando se accede a una comunicación ajena, por un fallo técnico, así al descolgar el teléfono para llamar a otra persona, se escucha la conversación que mantienen dos personas, supone un caso fortuito; y lo mismo cabe entender cuando se deja una información de tipo privado a la vista, por descuido, pues la intencionalidad que exige el tipo penal, requiere un esfuerzo tendente a invadir la intimidad ajena.

Consecuencia de este dolo específico es que, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 7ª, de siete de diciembre de 2005 , asumida por la sentencia de la y Secc. 16ª, de 12 de diciembre de 2012 , razone: "Debe recordarse que los tipos del art. 197 del C.P requieren el dolo de apoderamiento y el dolo de divulgación; o lo que es lo mismo: el propósito de descubrir secretos y de vulnerar la intimidad de su entonces esposo. Ningún ánimo de conocer o de descubrir secretos se aprecia en la conducta de la acusada cuando, en su propio domicilio y a través de su propio ordenador, encuentra la información de carácter privado, afee/ ante a las relaciones fuera del matrimonio que mantenía su esposo, que él mismo ha introducido en la casa común y en el ordenador común, dejando tal información a la libre disposición de la esposa,..."

En el caso de autos, la conducta analizada consiste como se ha indicado en los hechos probados, en utilizar sistemas ilegítimos para conseguir entrar en los buzones analizados y acceder a la información allí contenida. Ha quedado claro y manifiesto de la prueba practicada que en los citados buzones se remitía y recibía correo de la Corporación, sin que se haya acreditado que se usaran para asuntos personales. Los testigos han declarado que se remite información confidencial de la empresa y que sólo podía acceder cada uno con su clave.

Sobre el concepto de "secreto de empresa " (aplicable aquí a la información confidencial de una empresa), que ha sido y es objeto de controversia doctrinal, se pronuncia el TS en su sentencia 285/2008 de 12 de mayo que expresa que no define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características: la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), el valor económico (ventaja o rentabilidad económica) y la licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Estas notas pueden predicarse de la información o contenido de los correos que se remitiesen entre los afectados y más aún en cuanto al correo que fue detectado, en el que aparecían datos, categorías y salarios de trabajadores de la Corporación. Es cierto que no obra en la causa dicho correo, pero no existen dudas de su existencia, ya que incluso los propios testigos de la defensa, en particular, la testigo R.M. ha expresado su contenido.

Por todo ello, debe concluirse que los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito continuado de descubrimiento de secretos en cuanto al acceso ilegítimo a los buzones de correo en el periodo indicado y de un delito de revelación de secretos en cuanto a la remisión a ochenta cuentas de correo de los documentos que contenían datos laborales y salariales de trabajadores de la CCMA, TV3 y Catalunya Radio.

TERCERO: Prueba sobre la autoría.

Las acusaciones consideran que G.C. es el autor de los hechos y ello en virtud de los indicios obrantes en la causa y especialmente de las periciales practicadas por los Mossos d'Esquadra.

El acusado ha contestado únicamente a las preguntas de su letrado y ha negado la autoría de los hechos que se le imputan. Los testigos, tanto de la acusación como de la defensa, no han efectuado ninguna manifestación relativa a la autoría del acusado. Se ha probado que en la fecha de los hechos desarrollaba sus funciones en el departamento de Post Producción y los testigos que trabajan en el mismo han declarado que accedían mediante el uso de una tarjeta y que el primero que llega, abre y a partir de ahí la entrada es libre. Asimismo, han manifestado que en la actualidad existen controles en cuanto a la instalación de programas en los ordenadores, que en el año 2012 no existían, (todos los testigos han afirmado que tras los hechos se tomaron medidas y se cambiaron passwords). En cuanto al acceso a los equipos, han expresado que en el año 2012, se podía entrar en un ordenador precisamente del departamento de Post Producción, aprovechando la ausencia del usuario, sin necesidad de introducir password. En los ordenadores corporativos había que introducir el usuario y el password, pero hasta que no se bloqueaba por falta de uso, transcurría un cierto tiempo y era muy fácil utilizarlos sin tener que introducir clave alguna. Ello también ha sido corregido en la actualidad. En la fecha de los hechos trabajaban allí unas 8 o 9 personas, han declarado los testigos de la defensa, según los turnos y se intentaba que no hubiera una persona sola.

Es evidente que la seguridad informática en el año 2012 era bastante deficiente y que no existía un control de acceso a los equipos o al propio departamento. Las acusaciones basan su tesis en la existencia de múltiples indicios: la conducta ilícita tiene lugar con los ordenadores del departamento donde trabajaba el acusado, en las horas en las que prestaba servicio e incluso, en equipos informáticos en su domicilio tenía instalado el citado sistema TOR. El instructor de las diligencias, el Mosso d"Esquadra 7.957 ha declarado que tanto el juzgado de instrucción como la fiscalía les limitaron el acceso a la información para evitar las intervenciones agresivas y empezaron a investigar el grupo de Post Producción. Llegaron a la conclusión (folio 493), que en los momentos en los que se detectó la actividad ilícita, el único que trabajaba en el departamento de Post Producción era el acusado. Debe reseñarse aquí que dicha afirmación no ha sido acreditada en forma alguna ya que en el folio 185 se indica los horarios de los titulares de los buzones afectados, pero no los de los trabajadores que pudieran hallarse en el departamento de Post Producción.

Todos esos indicios no dejan de ser puramente circunstanciales, cualquiera pudo entrar en ese departamento y usar los ordenadores como se ha dicho y no se ha probado que la instalación del sistema TOR por parte del acusado en el ordenador Apple Macbook Pro de su propiedad fuese realizada en la fecha de los hechos (2012), ni que tuviese los requisitos necesarios para funcionar como lo hizo. Debe recordarse que la entrada y registro en casa del acusado se produce en octubre de 2013 y a preguntas de esta juez, los peritos han informado que no han podido saber en qué fecha se instaló dicho programa, ya que los registros que obran en el ordenador no son fiables en este sentido. La pericial de la defensa introduce dudas sobre el origen y la utilización de la red TOR y afirma que el software encontrado en el equipo Apple del domicilio del acusado no pudo utilizarse para obtener las contraseñas de las cuentas de usuario vulneradas, así como que no posee el sistema operativo del que parten las conexiones TOR. Dichas dudas no han sido aclaradas por los informes periciales de las acusaciones.

Finalmente, en cuanto al propio acusado, debe ponerse de manifiesto que los usuarios de los buzones afectados han manifestado que ni siquiera le conocían y su propio jefe, indica que trabajaba junto a él y nunca sospechó nada. Los testigos aportados por la defensa, también compañeros, han expresado su sorpresa por los hechos. No se ha efectuado ninguna investigación sobre el acusado más allá de hacer constar dónde trabajaba y los equipos que usaba en la empresa y en su domicilio. Se ha dado a entender en el acto del juicio que en la época de los hechos existía tensión con los trabajadores ante la amenaza de un ERE, siendo precisamente uno de los contenidos del correo que se reenvía, la indemnización que correspondería a cada uno de los trabajadores que allí se indicaban si dicho expediente se realizaba. Es evidente que una información de este calibre tenía interés para todos los trabajadores, pero en ningún momento se ha puesto de manifiesto el perfil del acusado dentro de la empresa, ni que tuviese interés en perjudicarla. Aparece como un trabajador anodino al que únicamente conocen sus compañeros de trabajo más directos.

Tal y como expresa la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 28/9/201 O, ROJ 4840/201 O, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia ( STS. 870/2008 de 16.12), siempre que:


a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

Como se dijo en las SSTC. 13512003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa),si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 expresa que "partiendo en que además d e los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos d e precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial d e los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si" (SSTC 145/2003 de 6.6, 7012007 de 16.4).

Ante esta situación de incertidumbre probatoria y ante la inexistencia de indicios, necesariamente ha de acudirse al auxilio del principio in dubio pro reo y al mandato absolutorio que el mismo impone.

CUARTO.- Costas

Las costas procesales, dado el carácter absolutorio de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la LECrim, se declaran de oficio.

FALLO


ABSUELVO a G.C.B., mayor de edad, con DNI nº X, sin antecedentes penales, del delito continuado de descubrimiento de secretos y delito de revelación de secretos por los que venía acusado por el Ministerio fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Expídase testimonio literal de la presente resolución, que se unirá a los autos de su razón, y el original intégrese en el libro de sentencias a que se refiere el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi Sentencia, por el poder que me confiere la Constitución Española, en nombre de S. M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo.

 

PUBLICACIÓN.- Leída, dada y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.-
 

 

 

 

 

 


Sentencia absolutoria caso Anonymous

07.07.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

La magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón ha absuelto de todos los delitos que se les imputaban, -pertenencia a organización criminal y delito continuado de daños- a los tres acusados de ser los cabecillas de la red Anonymous en España.

En la sentencia se concluye que no ha quedado acreditado que las tres personas juzgadas pertenecieran a dicho colectivo, ni que con ocasión de la celebración en España de las Elecciones locales y autonómicas del 22 de mayo de 2011, y con la finalidad de entorpecer el proceso electoral, se hubieran puesto de acuerdo para atacar el entorno informático de la Junta Electoral Central, ni las webs del sindicato UGT y del Congreso de los Diputados.

La sentencia no es firme y puede ser recurrida ante la Audiencia Provincial de Asturias.

Sentencia completa


Vagos.es, sentencia absolutoria

28.06.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JDO. DE LO PENAL N. 6 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00333/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº504/13.

 

S E N T E N C I A nº 333/2016

 


En Palma de Mallorca, a 21 de Junio de 2016.


Vista en juicio oral y público ante la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal núm. Seis de esta ciudad, Dª. Juana Ana Arbona Ginard, la causa de Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº10 de Palma, incoada con el núm. de diligencias previas 2064/08 y seguida ante este Juzgado con el número PA 504/13, sobre presunto DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL, contra E. D. C., mayor de edad, D.N.I …………………., constando las demás circunstancias personales en las actuaciones, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. José Luis Nicolau Rullán, y defendido por el Abogado D. Carlos Sánchez Almeida; siendo responsable civil subsidiario WAMBA PROJECT S.L, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. José Luis Nicolau Rullán, y defendido por el Abogado D. Carlos Sánchez Almeida; siendo acusación particular ADESE, LAUREN FILMS Y OTROS, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Gabriel Tomás Gili, y defendida por la Abogada Dª. María del Carmen Gayá Font, y defendida por el Abogado D. Borja Casasnovas Masoliver; siendo parte el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dª. Amparo González, en representación de la acción pública.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que la presente causa se inició en virtud de denuncia interpuesta por
D. S. E. G., como representante legal de Diversas Productoras Cinematográficas, y otras Compañías relacionadas con el mundo del cine y de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) ante la Dirección General de la Guardia Civil, que dio lugar a la incoación de las correspondientes Diligencias Previas y, practicadas las actuaciones necesarias en orden a la investigación de los hechos, personas intervinientes y procedimiento aplicable se convirtieron en el presente procedimiento abreviado, remitidas posteriormente a este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, habiendo calificado las partes provisionalmente y celebrándose el juicio oral, practicándose la prueba propuesta y declarada pertinente, con el resultado que obra en la grabación audiovisual.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual de los artículos 270.1, 271 letra a) y 272.1 todos ellos del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le impusiese la pena de dos años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 15 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito por periodo de tres años, y costas. En concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a las empresas denunciantes, a través de su representación y apoderada, en la cantidad de 222.877,41 Euros, y asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo
272.1 del Código Penal, en relación con el art. 139.1 letra h) de la LPI (RDLeg 1796, 12 de Abril), artículo 129 CP, y Ley 34/2002, 11 de Julio, de Servicios de la Información y de Comercio Electrónico, procede acordar la suspensión de los servicios facilitados a terceros para infringir los derechos de propiedad intelectual.

TERCERO.- La acusación particular de Adese, Lauren Films y otros, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado del artículo 270.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le impusiese por lo que interesó se le impusiese la pena de dos años de prisión, multa de 24 meses con una cuota diaria de 15 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad, industria o comercio relacionado con la explotación de cualquier tipo de medios informáticos y/o a través de internet durante el tiempo de la condena, comiso del material intervenido, cese de la actividad de la página o páginas propiedad o titularidad de Wamba Project y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, y como resarcimiento de los daños y perjuicios causados, el acusado deberá indemnizar a la actora en la indemnización determinada sobre la base de los criterios establecidos por el artículo 272.1 del Código penal, y artículos 139 y 140 del TRLPI, en la cantidad de 222.877,41 Euros. A dicha cantidad ha de aplicarse los intereses legales desde la fecha de la sentencia conforme al artículo 576 de la LEC. Y es responsable civil subsidiario a tenor del artículo 10.4 del Código Penal, Wamba Project S.L.

CUARTO.- La defensa del acusado y de Wamba Projet S.L, en cuanto a la responsabilidad civil, y en igual trámite, interesó la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

 

HECHOS PROBADOS

 

ÚNICO.- Probado, y así se declara que el acusado E. D. C., sin antecedentes penales, y detenido un día por la presente causa, en el año 2008 era administrador único de la empresa Wamba Project S.L, y adquirió en el año 2007, entre otras, la página web www.vagos.es o http://vagos.es por la suma de 160.000 Euros.

Que el acusado es miembro adherido de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) desde el año 1998.

Que en fecha 16 de Mayo de 2008 por la representación legal de diversas productoras cinematográficas (TWENTIETH CENTURY FOX FILM CORPORATION; DISNEY ENTERPRISES; COLUMBIA PICTURES, INC; TRSIATR PICTURES; COLUMBIA TRISTAR HOME VIDEO, INC; SONY PICTURES CLASSICS, INC; MANDALAY ENTERTAIMENT; METRO GOLDWYYN MAYER STUDIOS, INC; ORION PICTURES CORPORATION; UNIVERSAL CITY SYTUDIOS; TIME WARNER ENTERTAINMENT COMPANY LP; NEW LINE STUDIOS), de vídeo (LAUREN FILMS VIDEO HOGAR S.A; MANGA FILMS S.L; TWENTIETH CENTURY FOX ENTERTAIMENT ESPAÑA S.A; UNIVERSAL PICTURES SPAIN; WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA, S.A; PARAMOUNT HOME ENTERTAIMENT SPAIN, S.L; COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAIMENT Y CIA S.R.C; TEHE WALT DISNEY COMPANY), así como de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) se presentó denuncia contra el acusado por poner a disposición de los usuarios de internet innumerables obras cinematográficas y audiovisuales, así como videojuegos, sujetos a derechos de propiedad intelectual, a través del sitio web denominado www.vagos.es o http://vagos.es, sin la autorización de sus legítimos propietarios.

Que la web denunciada constituía un foro de comunidad que se dividía en secciones (música, películas, series, juegos, etc…), y dentro de cada sección había subforos, sin que haya resultado acreditado que el acusado subiera los contenidos compartidos (link) por los usuarios ni que los publicara en su página web.

No consta acreditado de que forma era gestionada la página web, y en concreto las informaciones que enviaban los usuarios.

Que la empresa propiedad del acusado obtenía un beneficio económico consistente en los anuncios publicitarios de diferente naturaleza que insertaba, que ascendieron a la suma de 222.877,41 Euros (al menos entre el 30 de Abril de 2007 y el 18 de Noviembre de 2008), mediante diferentes ingresos en una cuenta titularidad de Wamba Project S.L, y procedentes de empresas de publicidad como “Arvato Finance Services LTD”, “Impresiones Web”, “Canal mail” o “Pubnet Publicidad y Marketing S.L”, sin que haya resultado acreditado que los ingresos que obtenía el acusado provinieran de las descargas de obras que pudieran realizar los usuarios de los links de la página web www.vagos.es o http://vagos.es.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- A la luz de los citados razonamientos, y valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim, las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, no concurren los elementos del citado delito. Así se concluye de la prueba producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

De entrada, ha de verse que los hechos han sido calificados por la acusación pública y particular como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 del Código Penal.

Así el art. 270 del CP expresa: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, a importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho estado, o con su consentimiento.

3. Ser castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.»

Así de su lectura respecto del elemento subjetivo del delito se exige en el primero el dolo específico (con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero): delito de tendencia cuya consumación no exige ni el lucro efectivo ni el perjuicio. Sin embargo continúa el segundo párrafo pidiendo solo que se actúe «intencionadamente» y el tercero omitiendo cualquier referencia al respecto.

Estas infracciones, a las que se reputan generalmente como delitos de mera actividad, tratan de proteger el denominado derecho de autor en todas sus facetas. El sujeto activo de dichas infracciones lo puede ser cualquiera que se imputable, mientras que el sujeto pasivo lo puede ser el autor o creador de la obra científica, literaria o artística, sus causahabientes o cesionarios (Art. 5, 48, 105 TR 1/96). El objeto jurídico es el derecho del autor y el objeto material lo son las obras del ingenio humano, es decir las creaciones literarias, artísticas o científicas, entre las cuales figuran las cinematográficas. La dinámica comitiva o acción es muy variada y se concreta en la «reproducción, plagio, distribución o comunicación pública» sin la autorización de los titulares. (STS 876/2001 de 19 de mayo).

El artículo 270 protege un bien patrimonial o mora individual consistente en el interés de explotación exclusiva del titular de los derechos de explotación e integra como acciones nucleares la de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente. Siendo este precepto un tipo cerrado (no una norma penal en blanco), pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados y explicados conforme a normas no penales.

SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecedente, antes de analizar si concurren los elementos subjetivos del tipo delictivo (con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero), lo procedente es determinar en primer lugar si concurren los elementos objetivos del tipo (reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente) pues si no concurren estos es indiferente que concurran o no aquellos.

El análisis de los distintos medios de prueba obligan a examinar en primer lugar la declaración del propio acusado E. D. C., presente en el acto del juicio, el cual reconoció ser administrador de la empresa Wamba Project S.L en el año 2008 y de haber adquirido en el año 2007 la página web vagos.es, por la suma de 160.000 Euros. Sin embargo adujo que cuando la compraron estudiaron el número de visitas y el tipo de página, en el que se trataban temas varios de música, viajes, apuntes de universidad, etc…; que conocían el contenido muy por encima porque había ocho millones de mensajes; que se trataba de un foro que se autogestionaba y que ellos únicamente se encargaban de que funcionara y aportaban los servidores; que recibían peticiones de retiradas de enlaces pero que los encargados de poder moderar eran los propios usuarios. Tras serle exhibidos los folios 101 y siguientes de la causa indicó que cada foro y subforos tenían un moderador propio el cual creaba las normas y en cada área publicaban los usuarios; que no se podían subir películas sino sólo textos y que no se podían controlar el contenido debido al volumen. Asimismo refería que no tuvieron ninguna petición por parte de la acusación particular de la retirada de algún material y que si hubiera sido así la hubieran retirado; que quién vendía la publicidad era Wamba Project S.L y se facturaba todo a nombre de la misma.

El actual representante legal de Wamba Project S.L, el cual entró en la empresa en el año 2011 cuando todavía estaba abierta la página vagos.es; manifestó que no conocían con detalle los foros y subforos porque los usuarios como administradores y moderadores gestionaban la página; que en la página no había contenidos sino sólo mensajes; que con ocho millones de mensajes era difícil de controlar; que las normas las establecían los propios usuarios y no se las comunicaban al administrador; que la única facturación era por la publicidad de Wamba Project S.L, y que además de la página en cuestión había otras páginas web.

El sargento de la Guardia Civil con carné profesional D02362G, expuso en el acto del juicio que no recordaba si visitó la página web para comprobar los contenidos; que la página web vagos.es era conocida por enlaces a contenidos protegidos por el derecho de propiedad intelectual. Preguntado por si investigaron los enlace, no lo recordaba en concreto, al haber pasado muchos años, pero matizó que era fácil acceder a los contenidos que publicaban; que quién disponía de contenido lo subía a intenet, de ahí salía un enlace y se publicaba, y cualquier persona que accedía al enlace podía descargarse y obtener una obra protegida; desconocía la relación del administrador de la página con los usuarios del foro, pero sabía que los usuarios colgaban los enlaces al foro y que cualquiera podía difundir los contenidos y no tendría por qué tener vinculación con el administrador.

El representante legal Lauren Films y otros, S. E. G., expuso que presentó la correspondiente denuncia en fecha 16 de Mayo de 2008; que la página web vagos.es se hacía oferta de acceso a videojuegos en el que se podía entrar, pinchar un enlace y acceder al videojuego; que en dicha página de internet no había contenidos pero al pinchar en el título del videojuego se podía acceder a él; que ninguna página de internet tiene contenidos sino que es el medio. No obstante ello consideraba que vagos.es garantizaba acceder a la compra de las películas con total seguridad y que creía que se comprobó que dicha página permitía el acceso directo para ver películas y descargarlas on line. Por último si bien adujo que no cedieron sus derechos a ninguna página web para comercializar sus películas y videojuegos, no recordaba si solicitaron la retirada de contenidos a Wamba Project, y que fueron directamente a juicio.

El agente de la Guardia Civil con carné profesional P60698H, el cual intervino en la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado, explicó que se intervino material informático, pero no recordaba si se obtuvo alguna clave especial para eliminar la protección de videojuegos; que vagos.es era un foro en el que se compartían enlaces que contenían obras protegidas; que dicho foro estaba organizado por temáticas y pudieron obtener el listado de enlaces que contenían. También fue interrogado acerca de la investigación de determinadas cuentas corrientes del acusado para determinar la inversión, y si bien en un primer momento dijo que dichos ingresos provenían de la página web en cuestión, al serle exhibido el folio 972 de la causa, y a preguntas del Letrado de la defensa, se ratificó en lo expresado en el mismo, e indicó que Wamba era la empresa que estaba detrás y administraba otras páginas además de la de autos.

El representante legal de la entidad Punet y Marketing SL Videos, relató que tenían un contrato de gestión de publicidad con Wamba Project S.L, y que la página vagos.es era una de las páginas de la empresa, pero había cuatro o cinco páginas; que se incluía un código de publicidad y el mercado decidía si quería comprar o no; que se podían incluir contenidos y podía ser cualquier contenido enlazable; que de vagos.es les interesaba la red social que era muy alta; que se decidió finalizar el contrato porque no les interesó la página en cuestión, porque se generaba mucha navegación y se generaban contenidos por los usuarios y era un usuario poco cualificado; y exhibidos los folios 101 y 102 de la causa manifestó que lo relativo a “cafeta” o “recetas de cocina” eran foros en los que estaban presentes, era una zona segura y de contenido neutral, pero en las zonas de películas o música no pagaban nada de publicidad porque sólo querían estar en una zona segura.

Por último fueron interrogados los Peritos P. G. Y. y R. G. G., ratificándose en sus respectivos Informes. El primero de ellos, expuso que examinó la documentación que se adjunta a la denuncia, realizó un estudio sobre el título Horton y sobre el título FIFA 08 de gran éxito comercial, y que sólo tuvo en cuenta para realizar su valoración una descarga por título; no recordaba si la página “wagos.es” facilitaba algún código de actuación para la descarga de videojuegos; que el juego FIFA 08 no lo llegó a ejecutar pero vio que estaba descargado por la capacidad que ocupaba. El Sr. G. en el acto del juicio, refirió que examinó la documentación que se aportó con la denuncia (copia digital de páginas webs, CD con un fichero en formato digital con los enlaces disponibles, que une como anexo 1 a su Dictamen), y que los tres enlaces a obras protegidas por derechos de autor que se mencionan en la denuncia (FIFA 2008, Las Vegas y Horton) no estaban almacenados ni distribuidos por vagos.es sino que provenían de empresas como MegaUpload o RapisShare; que es imposible que en vagos.es se almacenasen ficheros subidos por terceros porque 80.000 usuarios habían subido ficheros con un tamaño de 350MG; que los tres enlaces indicados en la denuncia fueron aportados por tres usuarios diferentes, y que ninguno de ellos tiene relación con vagos.es.

En síntesis, y a través de lo ya expuesto en los hechos probados de la presente resolución, y a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral previamente relacionadas, por la acusación pública y particular no se ha desplegado prueba de cargo de suficiente entidad que determine que el acusado gestionara directamente la página web vagos.es sino que se ha reconocido por el propio acusado, que era el titular de una página web en la que se establecían links o enlaces en el que se intercambian por una pluralidad de usuarios archivos. Asimismo si esos archivos estaban protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual, no se ha acreditado que el acusado interviniera directamente sobre tales obras, ni que él mismo tuviera alguna conexión con los enlaces que los usuarios remitían a la plataforma, sino que E. D. afirmó que realizaba actuaciones de tipo técnico y de control del funcionamiento de la la web así como ofreciendo listados de los archivos que eventualmente pudieran obtenerse a través de los mencionados programas de intercambio a los que se daba acceso. No se ha probado en modo alguno que el acusado Tampoco ha podido demostrarse que el acusado obtuviera una ganancia directa proveniente de la misma entrada a la página web de su titularidad ni, tampoco, como consecuencia de la concreta y final obtención de la obra u obras que serían intercambiadas, aunque si en concepto de cierta publicidad de productos y servicios varios insertada en las diversas páginas web de su propiedad citada página, teniendo en cuenta que el propio representante de la entidad de publicidad que compareció aseguró no haber pagado nada de publicidad en las zonas de música, películas y que el folio 972 de la causa expresa que los ingresos eran de la empresa Wamba Project S.L.

TERCERO.- Por lo expuesto resulta claro y evidente que la actividad desarrollada por el acusado viene regulada por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11 de Julio de 2002, en cuya Exposición de Motivos se recoge que «La Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables.»

Y en desarrollo de dicha motivación se establecen, en el art. 16 la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos: «1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b). Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos» y en su Art. 17 (aplicable al caso que nos ocupa) se recoge la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, estableciéndose que:

«1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de Indemnización, o

b. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.»


Y tanto para los prestadores de servicios a que hace referencia el art. 16 como los del art. 17 se expresa que «Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.»

Sobre este punto el art. 13 LSSI, por el que empieza precisamente el Capítulo dedicado al
«Régimen de responsabilidad» establece:


«Art.. 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes.»

Las normas siguientes de la LSSI (entre ellos art. 16 y 17 ya citados) podrán ser de aplicación en el ámbito civil, o en casos en que exista duda sobre la ilicitud penal, en la jurisdicción penal, quedando exonerada la responsabilidad del prestador de servicios, conforme a lo expresado:

- si no tiene conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, «cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse».

- Y si tienen conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, cuando actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.


CUARTO.- Es claro, entonces, a la vista de los concretos términos y literalidad del precepto penal invocado por la acusación pública y particular que, en definitiva, la controversia que se plantea en el presente caso es el de la tipicidad o no da la conducta descrita en el artículo 270.1 del Código Penal.

A tales efectos es de destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 12 de Noviembre de 2014, en cuyo fundamento de derecho tercero establece lo siguiente: “La responsabilidad penal por delito contra la propiedad intelectual de los administradores o gestores de páginas web de enlaces que permiten la descarga en Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual constituye a día de hoy un tema controvertido a nivel judicial, dado que existen dos líneas interpretativas opuestas.

Por una parte, encontramos resoluciones de Audiencias Provinciales favorables a considerar esta conducta como incardinable en el delito del art. 270 CP . (entre otras, Auto 732/2009, 11-11-2009, Sección 3ª, AP. Barcelona; Auto 201/2009, 16-9-2009, Sección 5ª, AP. Murcia; Sentencia 40/2008, 18-2-2008, Sección 1ª, AP. Cantabria; Auto 30-9-2009 de la Sección 2ª, AP. Álava; Auto 26-10-2010 de la AP Valencia Sección 3ª, Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª de 20-10-2011, Sentencia de la AP de Vizcaya de 27-9-2011 y SAP de Valencia Sección 4ª de 20-1-2014.
Se parte de que el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96 de 12 de Abril , conceptúa la comunicación pública como “la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono” (apartado e) y asimismo “la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida”.

Se sustentan estas resoluciones en la afirmación de que tales páginas web ponen en comunicación directa al público que accede a ellas de obras amparadas por la Ley de propiedad intelectual, vulnerando los derechos de los titulares. En esta línea dice la Audiencia Provincial de Vizcaya Sec. 1ª en sentencia de 2011 “tanto desde la perspectiva del LPI como de la LSSE entiende el Tribunal que la actividad de los dos acusados, en cuánto albergaban en sus servidores los enlaces a las obras concretas, en cuanto los indexaban y reseñaban, y en cuanto realizaban la labor técnica necesaria para que se produjera la descarga directa del archivo en cuestión, está sujeta a la responsabilidad correspondiente, que en este caso es naturaleza penal, puesto que entendemos que con ello comunicaban públicamente unas obras para “las que no se habían abonado derechos de autor, permitiendo que los usuarios de la página accedieran a ellas igualmente sin abono alguno.”

En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 14, en sentencia de 20 de enero de 2014: “La naturaleza penal de la conducta del acusado, en los limites contenidos en la sentencia de instancia, es acorde con lo dispuesto en el art. 13 de la LSSI, que establece la sujeción a la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de información, regulándose en la Ley tanto el almacenamiento de información en sus servidores como el facilitar enlaces, reflejando todas las formas de acceso a los contenidos protegidos por los derechos de propiedad intelectual, en las que se incluye el mero reenvió a otra pagina web o la exhibición directa desde el propio servidor -art. 17-
considerando enlazador tanto a quien facilita el enlace como a quien incluye en sus propios contenidos de la pagina web los directorios de otros, (...) Por tanto, es evidente que la conducta del acusado excede de la mera actividad de enlace que seria impune, incidiendo en cooperación necesaria respecto de la conducta de comunicación publica que realizaba, quien tenia las películas o audios en su poder y las pone a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual, con conocimiento efectivo para exigirle la responsabilidad del proveedor del servicio de alojamiento, tal y como se razona cumplidamente en la Sentencia de instancia.

Lo expuesto impide estimar la vulneración del art. 270 del Código Penal, por inexistencia de comunicación publica en la actividad desarrollada por el acusado, que se alega, precepto penal que recoge las conductas básicas consistentes en “reproducción, plagio, distribución y comunicación pública de las obras”, entendiendo por reproducción “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copia” -art. 18 TR 1/1996, en la redacción dada por Ley 23/2006-.

La “distribución” es “la puesta a disposición del publico del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma” -art. 19 TR 1/96, en redacción Ley 23/2006-.

Y en cuanto al concepto de “comunicación publica”, esta perfilado en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/96, en redacción Ley 23/2006, consiste en “la transmisión de cualesquiera obras al publico por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono -apartado c- y así mismo “la retransmisión, por cualquiera de los medios citados, y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida -apartado f-, siguiendo los criterios contenidos en STS 876/2001 de 19 de mayo.

A tal efecto, sobre la facultad del legislador para delimitar el contenido de los derechos dominicales, ya se pronuncio el Tribunal Constitucional en Auto 134/1.995, considerando que la comunicación publica de la obra, como forma especial de explotación, puede ser sometida a una previa autorización del autor porque forma parte del contenido del derecho de propiedad intelectual del autor sobre la obra.”

 

 


Asimismo, en cuanto al perjuicio económico siguen la interpretación que ofrece la STS de 21 de julio de 2006 “todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita”.

La tendencia opuesta niega que estemos ante un delito, alineándose en esta postura resoluciones tales el Auto 582/2008,11-9-2008, Sección 2ª de la AP. Madrid; Auto 3975/2008, 3-11-2008, Sección 5ª AP. Madrid; Sentencia 223/2007, 20-12-2007, Sección 3ª, AP. Navarra; Autos de 15 y 10-3-2011 y 27-4-2010 Sección 1ª AP Madrid; Auto 11-5-2010, Sección 23ª AP Madrid, Auto de la Sección 2ª de la AP de Madrid de 8-3-11, Auto de la Sección 29 de 30-6-2011, y Auto de la Sección 3ª de la AP de León de 13 de enero de 2014,entre otros. Esta última sigue el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de marzo de 2.011 “En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual, por comunicación pública se entiende “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”. El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los videos comunitarios, hoteles, etc.

A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:

A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero, no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación. Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.

B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Respecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.

D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa previa prevista en el artículo 17 de la Ley 34/2002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de Propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los prestadores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derecho frente a las empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un limite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará trasladó a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo, caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente artículo 270 del Código Penal para superar los problemas interpretativos que plantean las páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual. El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal”.

En el presente caso el propio representante legal de las entidades que ejercen la acusación particular refirió que no solicitó a la empresa titular de la página web vagos.es la retirada del material que vulneraba el derecho de propiedad intelectual, y que además la indicada página no alojaban archivos, de tal modo que era a través de los “enlaces” como se realizaban la descarga de los mismos. En el Código Penal actual vigente desde el 1 de Julio de 2015, ya se castiga en el artículo 270.2 la conducta del que facilita el acceso o localización de obras objeto de propiedad intelectual sin la correspondiente autorización de los titulares de los correspondientes derechos, en particular ofreciendo listados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de los servicios. Sin embargo conforme a la redacción del artículo 270.1 del Código penal vigente en el momento de los hechos, y dado el especial ámbito jurisdiccional en que nos desvolvemos, se estima ajustado a derecho acogerse a la posición mayoritaria de las Audiencia Provinciales que se han pronunciado al respecto, al considerar que no concurre el elemento objetivo recogido en el 270 del Código Penal. A lo sumo podría hablarse de cooperación necesaria o facilitación para desarrollar una actividad entre particulares, la de intercambio mediante descargas pero que, por otro lado, tampoco es delictiva, y a este respecto la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, dice que "En lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de servicios en la sociedad de la información, los mismos no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de las términos que establecen los arts. 14 a 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio), de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico". Por último poner de manifiesto que no puede ser acogida la sentencia del TSJEU de fecha 13 de Febrero de 2014 dictada en el caso Svensson, alegada por la acusación pública, sobre la figura del enlazador, en atención a que el supuesto de hecho planteado en el presente caso no es el mismo que se plantea en aquélla resolución. Por todo lo expuesto procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio par el acusado.

QUINTO.- No apreciando conducta delictiva, las costas deben ser declaradas de oficio, por aplicación de lo previsto en el art. 240 LECrim.

 

 


Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación


FALLO

 

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a E. D. C. del delito del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, previniéndoles de que contra la misma se podrá interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia de esta Provincia, formalizándose mediante escrito que se presentará ante este Juzgado en el plazo de DIEZ DIAS a partir del siguiente a su notificación, conforme a lo previsto en el art. 790.1 de la LECrim.; archívese la misma en el Libro de Sentencias de este Juzgado y únase testimonio a los autos.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

 

 

 

 

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Secretario por la llma. Magistrado-Juez que la firma.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Hacking: Archivo de procedimiento por presunto delito de revelación de secretos de empresa por extinción de la persona jurídica denunciante

11.02.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Juzgado de Instrucción 2 de Barcelona

Magistrada-Juez: lima. Sra. Eugenia Canal Bedia


A U T O

En Barcelona, a tres de febrero de dos mil dieciseis.


A N T E C E D E N T E S  D E  H E C H O


PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de denuncia interpuesta por la mercantil Xxx, SL, por un presunto delito de revelación de secretos de empresa, contra ABC, DEF, , y como responsable civil la mercantil Zzz, SL.

SEGUNDO: En virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil 1o de Barcelona, en el procedimiento de Concurso 647/2013, la sociedad Xxx, SL está extinguida desde el 31 de julio de 2015; la representación procesal de la referida entidad ha solicitado por tal motivo se le tenga por apartada como Acusación Particular en la presente causa.

TERCERO: De tal solicitud se ha dado traslado al ministerio Fiscal, que ha presentado escrito por el cual interesa se acuerde el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.


R A Z O N A M I E N T O S  J U R Í D I C O S


ÚNICO: El delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, previsto en los artículos 279 y 280 del CP, comprendido en el Capítulo XI Delitos relativos a la Propiedad Intelectual e Industrial, al Mercado y a los Consumidores, requiere como requisito de procedibilidad denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 287.1 del mencionado texto legal.

En el presente caso, tratándose los hechos objeto de la causa de un presunto delito de revelación de secreto de empresa, figura penal de carácter privado, y encontrándose extinguida la entidad que en su día interpuso la querella que originó la formación de la causa, al hallarse inmersa en un procedimiento concursal, la titularidad de la acción penal resulta inexistente, por lo que procede, por aplicación de lo previsto en el artículo 106 párrafo segundo de l a LECrim. declarar extinguida la acción pena/ que motivó la formación de la presente causa, decretando el archivo de la misma. Sin especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación PARTE DISPOSITIVA

RESUELVO: Decretar EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL que motivó la formación de la presente causa, iniciada en virtud de denuncia interpuesta por la mercantil Xxx, SL, por un presunto delito de revelación de secretos de empresa, contra ABC, DEF, y como responsable civil la mercantil Yyy, SL. acordando el ARCHIVO de la misma. Sin especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Lo acuerda, manda y firma


La Audiencia de Barcelona absuelve a 8 trabajadores acusados de interceptar el correo electrónico de su jefe

12.01.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

La Audiencia Provincial de Barcelona confirma el sobreseimiento del procedimiento penal seguido contra 8 trabajadores a los que se acusaba de un delito de revelación de secretos consistente en apoderarse de correos electrónicos del gerente de la empresa.

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
SECCION SEXTA

 

ROLLO APELACION Nº 400/2015 DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5364/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 26 DE BARCELONA

 

A U T O

 

Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ D- JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ


En la ciudad de Barcelona a cuatro de enero de dos mil dieciséis

Dada cuenta y siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala


A N T E C E D E N T E S D E H E C H O


PRIMERO.- En fecha 21/04/2015, por el Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona se dictó Auto en las Diligencias Previas referenciadas al margen seguidas a instancia de X.X.X. contra Y.Y.Y. y siete más, por delito de revelación de secretos, en el que se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a la parte querellante, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, oponiéndose el Ministerio Fiscal y los querellados a su estimación y
remitiéndose la causa a este Tribunal para su resolución.

F UN DA M EN T O S J U R ÍDIC O S

PRIMERO.- El auto impugnado acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, en aplicación del art. 779. l.l ª y 637.2 de la LECr, por entender que los hechos imputados carecen de la necesaria verosimilitud o no conforman el delito de revelación de secretos objeto de la querella, argumentando adecuadamente tal conclusión.

La parte apelante se alza contra esta decisión alegando que hay indicios suficientes de la interceptación de correos electrónicos cruzados entre el exesposo de la querellante y el letrado de ésta, relativos al convenio de divorcio que estaban pactando, y ello porque en la demanda laboral interesaron la aportación del convenio de separación/divorcio, siendo esta la forma en la que en las negociaciones se referían la querellante y su exesposo a tal documento, lo que prueba que tuvieron conocimiento de él a través de dichos correos.

Hemos revisado la documentación aportada con la querella, correos electrónicos cruzados entre el letrado de la querellante y su exesposo, Z.Z.Z., así como las versiones del convenio y una certificación aneja que también se intercambiaron, sin que en ninguno de ellos se utilice esta fórmula dual de expresión "convenio de separación/divorcio". Por el contrario, la fórmula que aparece en los documentos es la de convenio de divorcio, refiriéndose siempre el texto a la interposición de una demanda de divorcio, lo que desvirtúa completamente el argumento del recurso.

Antes bien, lo que pone de manifiesto, como expone el auto impugnado, es que los trabajadores tenían noticias de la ruptura matrimonial y desconociendo la fórmula legal que iba a utilizarse, optaron por referirse a ella en las dos posible, separación o divorcio, lo que si algo acredita, más bien, es que no tuvieron acceso a los correos y carecían de datos al respeto. Por otra parte, la imputación de apoderamiento de estos correos, no solo carece de la más mínima acreditación en corroboración, sino que ni siquiera se explica cual pudo haber sido la manera de tal apoderamiento, para poder dotar de la necesaria verosimilitud a tal imputación.
Es de suponer, porque corresponde a la lógica y la experiencia, que el exesposo de la querellante tendría las cautelas mínimas para proteger la confidencialidad de sus comunicaciones, corno suele ser lo habitual, claves de acceso, contraseñas, etc., sin que se haya explicado cómo pudieron ser vulneradas las mismas.

No es suficiente con la imputación de unos hechos que puedan ser típicos, en su valoración abstracta, sino que tal tipicidad debe derivarse del relato concreto, con todas sus circunstancias, para alcanzar el grado de razonabilidad y verosimilitud de la imputación en su conjunto, que permita descartar el sobreseimiento y justificar la continuación de la instrucción.
No es este el caso, por los argumentos expuestos por la Instructora y en esta resolución, lo que justifica la resolución impugnada, careciendo de capacidad desvirtuadora de tal conclusión las posibles manifestaciones de un testigo que forma parte de la órbita empresarial del exesposo de la querellante, habida cuenta que también fue demandado por los querellados, lo que hace innecesaria tal diligencia.

Por último, cabe añadir que la petición en la demanda laboral de aportación del convenio de separación /divorcio de la querellante no conforma el delito que se imputa, pues no es más que una petición dirigida al Juzgado, lo que dista mucho de ser un acto de apoderamiento de secretos de otro y menos divulgarlos, art 199.1 CP, que también se imputa, pues no hay en la demanda laboral tal divulgación, siendo la única referencia a la querellante, únicamente, la petición de aportación de su convenio de separación/divorcio, que venimos comentando, como documental para el juicio, petición que no consta que fuera atendida, seguramente no, habida cuenta que la demanda finalizó por acuerdo conciliatorio.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación del auto recurrido, con desestimación íntegra del recurso formulado.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim. procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación


PARTE DISPOSITIVA


LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de Apelación formulado por X.X.X. contra el auto de fecha 21/04/15 por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, que se confirma en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y remítase testimonio de la misma al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.

Así lo acordó la Sala, en Nombre de S.M. El Rey, y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.


DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe


La Audiencia de Valencia confirma la absolución de Zonaemule, tras 10 años de proceso.

12.01.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Tras 10 años de proceso, la Audiencia Provincial de Valencia resuelve definitivamente en el caso Zonaemule, confirmando la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Penal 12 de Valencia. La resolución judicial analiza las diferentes tendencias jurisprudenciales en la materia, diferenciando entre los casos de descarga directa frente a los de enlaces P2P, y considera que no se dan los requisitos establecidos en el Código Penal vigente en 2006, momento en el que se inició el procedimiento, para condenar por delito contra la propiedad intelectual.

 

 

 AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION QUINTA


Rollo apelación nº 231/15 Procedimiento Abreviado nº 520/14 Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia

 

 

SENTENCIA Nº 856/2015

 

llmas. Señoras Presidenta
D.ª BEATRIZ GODEO HERRERO
Magistradas:
D.ª CONCEPCIÓN CERES MONTES D.ª MACARENA MIRA PICÓ

En la ciudad de Valencia, a 22 de diciembre de 2015


La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 16 de septiembre de 2015, por la lima. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 12, en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito contra la propiedad intelectual, contra M.A.T.P.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, el Ministerio Fiscal, la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA),
Representada por la procuradora Dª María Ángeles Mas Victoria y LAUREN FILM VIDEO HOGAR S.L, MANGA FILMS S.L, RWENTIWTH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L, UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L, WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A , PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT S.L, COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C, THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L y LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMINETO (ADESE) PROEIN S.A, SONY COMP,_ l,JTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A UBI SOFT SOCIEEDAD ANONIMA, ELECTRONIC
ARTS SOFTWARE S.A UNIPERSONAL, FRIEWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A, NEW SOFTWARE CENTER COMPANY S.L SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A,
CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L, representados por la procuradora Dª Teresa Pérez Orero. Ha sido designada ponente la Magistrada Dª Macarena Mira Picó, quien expresa el parecer del Tribunal.

 


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: "El acusado, M.A.T.P., mayor de edad y sin antecedentes penales era en el año 2006 propietario del dominio "zonaemule.com", que había registrado a través de Veloxia Network S.L. el 22 de enero de 2003 por un año, renovándolo posteriormente por períodos similares, siendo la fecha de la última renovación el 21 de enero de 2008, por importe de 22'04 euros, dominio alojado en la dirección I.P. 193.43.232.37, asignada al proveedor de servicios de Internet Conexión Futura S.L.L.
El acusado informaba en la citada página web que la misma "no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a programas de intercambio p2p", lo que desarrollaba en una nota a pie de página indicando lo siguiente: "Esta Web no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a unos programas de intercambio p2p llamados eMule, eDonkey. Si descargas material en estas páginas y no tienes el título original, debes saber que puede tener © y estos tienen que ser borrados a las 24 horas, o bien adquirir el título original. De lo contrario, estás realizando actos ilegales en contra de los derechos de autor, de los cuales cada usuario es responsable. La finalidad de este website es promocionar a los artistas y/o dar a los usuarios la posibilidad de adquirir una copia de seguridad de su original, esta web, no apoya la piratería, es más la rechaza frontalmente".
El funcionamiento de la página web "www.zonaemule.com" era el siguiente: los programas P2P realizan una labor de gestión de aquellos procesos y conexiones necesarias para que usuarios de la página puedan comunicarse entre sí y efectuar la descarga de obras o archivos almacenados en sus respectivos ordenadores personales. Para hacer posible esta descarga, el usuario que compartía, previamente registrado en la página, debía colocar un enlace a sus archivos cumplimentando un formulario al que se accedía desde la sección "enviar E-link" del menú principal. El acusado, como administrador de la web, "subía" los contenidos ("elinks") compartidos por los usuarios y los publicaba en la página identificados mediante una clave alfanumérica ("hash"). Para realizar la descarga de un archivo de la página web citada el usuario pinchaba el enlace correspondiente a la obra publicada y de forma automática se le redirigía a la pantalla de un programa de intercambio de archivos,"Emule" o "Edonkey", iniciándose la descarga.
Las obras susceptibles de descarga que conformaban estos archivos no habían accedido a la red por acción de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas ni con su autorización.
En la sección "elinks" de la página web en cuestión se indicaba que había un total de 4.907 Elinks susceptibles de descarga, distribuidos en trece categorías: "adultos (138)", "B.S.O. (584)", "consolas (107)", "Divx-XviD (1504)", "documentales (44)", "DVD-r
(121)", "juegos PC (108)", "menús (111)", "Nov. [VCD] (503), "novedades (553)", "series
TV (64)", "software (132)" y "VCD C-S-K (938)".
Aunque el material ofertado en esta página web era en gran medida el proporcionado por usuarios y colaboradores, una parte de los contenidos susceptibles de descarga lo proporcionaba de forma directa su administrador, el acusado, publicando enlaces (elinks) obtenidos de otras páginas de aquellas obras más actuales (estrenos) o demandadas. Así, el acusado, usuario del nick "XERO" envió el 29 de julio de 2006 un "elink" para la descarga de la película titulada "Poseidón" coincidiendo con la fecha de su estreno en cartelera.
Junto a los "elinks", la página citada incorporaba publicidad y enlaces a servicios comerciales.
La página web "www.zonaemule.com" no albergaba directamente las obras susceptibles de descarga.
El acusado obtenía un beneficio económico con la gestión de esta página web consistente en los ingresos que generaba por la inserción de publicidad. Así, por ejemplo, celebró con Canalmail S.L. un contrato de 26 de septiembre de 2002 por el que daba de alta esta página en el programa de afiliación de esa Mercantil, obligándose a generar una base de datos con los de los usuarios registrados en la página que pasaban a ser propiedad de Canalmail S.L., a cambio de un porcentaje del 50% de los ingresos netos recibidos de las compañías anunciantes por la publicidad realizada a dichos usuarios. Los ingresos obtenidos por el acusado en virtud de este contrato los recibía a través de Informática Hogar Digital S.L., de la que era administrador, percibiendo 749'96, 796'05, 912'57, 717'54, 894'30, 851'20, 500'96, 661'08, 670'29, 650'60, 456'20, 665'49, 659'98, 737'78, 685'66 y 617'93 euros en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero a junio y agosto a diciembre de 2007 y enero de 2008, respectivamente. También suscribió un contrato o acuerdo de adhesión con Adlead Internet S.L., obteniendo de este modo ingresos por importe de 543'79 euros entre enero y abril de 2006.
No existen datos que permita cuantificar de forma objetiva el volumen de descargas realizadas a través de esta página web desde la fecha de inicio de su actividad, en enero de 2003. Los diez títulos incluidos en el enlace "top de los elinks más populares" de la página habían sido visitados en agosto de 2006 en 38.530 ocasiones y en ese momento había más de 27.000 usuarios registrados en la misma.
En agosto de 2013 la citada página web ya no existía.".

 

SEGUNDO.-EI Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Debo ABSOLVER y ABSUELVO a M.A.T.P. del delito contra la propiedad intelectual del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas.".

 


TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación, que fueron admitidos y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se formuló escrito de impugnación por la representación de M.A.T.P. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, señalándose para su deliberación y fallo el día 22 de diciembre de 2015, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

 

HECHOS PROBADOS


SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Se interesa por los recurrentes la revocación de la sentencia apelada, que absolvió al acusado, interesando que se dicte una sentencia condenatoria, estimando que los hechos probados de la resolución impugnada son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual previsto en el art. 270 CP

La pretensión de los recurrentes no puede ser acogida. En primer lugar, porque no se puede olvidar que dicha petición choca con la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su STC 167/02, de 18-09-2002, y ratificada por otras muchas (como las SSTC 307/2005 y 324/2005, de 12 de diciembre o 24/2006, de 30 de enero de 2006;196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre; 245/2007 de 10 de diciembre; la nº 28/2008 de 11-2-2008, rec. 9316/2006; 0135/2011, de 12 de septiembre de 2011), conforme a la cual, en la práctica, las sentencias absolutorias se presentan inatacables. Cierto que cuando se mantienen los hechos probados y se trata tan sólo de un cambio en la calificación jurídica, ha habido algún resquicio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la posibilidad de condena en apelación, pero lo cierto es que, cada vez más el Tribunal Constitucional está insistiendo en la idea de que un Tribunal de apelación no puede condenar sin ser oído, a quien fue absuelto en la instancia. Esta doctrina ha sido precisamente recordada a España por el TEDH de Estrasburgo en sentencia de 16 de noviembre de 201O, recaída en el asunto García Hernández contra España, que declara admisible la queja de la demandante por violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, quien fue condenada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, tras haber sido absuelta en primera instancia. Y declara a este respecto el Tribunal, que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia provincial, tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que éste hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como garantiza el artículo 6.1 del Convenio.

A ello se añade que en el presente supuesto, y en virtud de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, el acusado como administrador de la página web "zonaemule.com" ponía a disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de copias de obras audiovisuales a través de enlaces con programas de intercambios de archivos P2P, obteniendo el acusado beneficios por la vía de inserción de publicidad. Su actividad consistía por tanto en facilitar enlaces, es decir, facilitar las direcciones donde se podían descargar las obras, no su descarga directa a través de la propia página, estando acreditado que en esta página no se alojaban las obras. Y en relación a este supuesto, esto es, las denominadas páginas P2P , existe una jurisprudencia contradictoria. Así el tratamiento judicial de las páginas P2P y similares ha sido dispar, y para hacer un breve resumen del mismo transcribimos el fundamento jurídico número tres de la Sentencia de la AP de Castellón de 12 de noviembre de 2014 , en el que creemos se explica de forma clara el estado de la cuestión:
" La responsabilidad penal por delito contra la propiedad intelectual de los administradores
o gestores de páginas web de enlaces que permiten la descarga en Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual constituye a día de hoy un tema controvertido a nivel judicial, dado que existen dos líneas interpretativas opuestas.

Por una parte, encontramos resoluciones de Audiencias Provinciales favorables a considerar esta conducta como incardinable en el delito del art. 270 CP . (entre otras, Auto 732/2009, 11-11-2009, Sección 3ª, AP. Barcelona; Auto 201/2009, 16- 9-2009, Sección 5 ª, AP. Murcia; Sentencia 4012008, 18-2-2008, Sección 1 ª, AP. Cantabria; Auto 30-9-2009 de la Sección 2 ª, AP. Álava; Auto 26-10-2010 de la AP Valencia Sección 3ª, Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª de 20-10-2011, Sentencia de la AP de Vizcaya de 27-9-2011 y SAP de Valencia Sección 4ª de 20-1-2014 . Se parte de que el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96 de 12 de Abril , conceptúa la comunicación pública como "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono" (apartado e) y asimismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida".

Se sustentan estas resoluciones en la afirmación de que tales páginas web ponen en comunicación directa al público que accede a ellas de obras amparadas por la Ley de propiedad intelectual, vulnerando los derechos de los titulares. En esta línea dice la Audiencia Provincial de Vizcaya Sec. 1ª en sentencia de 2011 "tanto desde la perspectiva del LPI como de la LSSE entiende el Tribunal que la actividad de los dos acusados, en cuánto albergaban en sus servidores los enlaces a las obras concretas, en cuanto los indexaban y reseñaban, y en cuanto realizaban la labor técnica necesaria para que se produjera la descarga directa del archivo en cuestión, está sujeta a la responsabilidad correspondiente, que en este caso es naturaleza penal, puesto que entendemos que con ello comunicaban públicamente unas obras para "las que no se habían abonado derechos de autor, permitiendo que los usuarios de la página accedieran a ellas igualmente sin abono alguno."

En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 14, en sentencia de 20 de enero de 2014 : "La naturaleza penal de la conducta del acusado, en los límites contenidos en la sentencia de instancia, es acorde con lo dispuesto en el art. 13 de la LSSI , que establece la sujeción a la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de información, regulándose en la Ley tanto el almacenamiento de información en sus servidores como el facilitar enlaces, reflejando todas las formas de acceso a los contenidos protegidos por los derechos de propiedad intelectual , en las que se incluye el mero reenvió a otra página web o la exhibición directa desde el propio servidor -art. 17- considerando enlazador tanto a quien facilita el enlace como a quien incluye en sus propios contenidos de la página web los directorios de otros, (...) Por tanto, es evidente que la conducta del acusado excede de la mera actividad de enlace que sería impune, incidiendo en cooperación necesaria respecto de la conducta de comunicación pública que realizaba, quien tenía las películas o audios en su poder y las pone a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual , con conocimiento efectivo para exigirle la responsabilidad del proveedor del servicio de alojamiento, tal y como se razona cumplidamente en la Sentencia de instancia.

Lo expuesto impide estimar la vulneración del art. 270 del Código Penal , por inexistencia de comunicación pública en la actividad desarrollada por el acusado, que se alega, precepto penal que recoge las conductas básicas consistentes en "reproducción, plagio, distribución y comunicación pública de las obras", entendiendo por reproducción "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copia" - art. 18 TR 1/1996 , en la redacción dada por Ley 23/2006-.

La "distribución" es "la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma" - art. 19 TR 1/96 , en redacción Ley 23/2006-.

Y en cuanto al concepto de "comunicación pública", está perfilado en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/96, en redacción Ley 23/2006, consiste en "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono -apartado c- y así mismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados, y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida -apartado f-, siguiendo los criterios contenidos en STS 876/2001 de 19 de mayo .

A tal efecto, sobre la facultad del legislador para delimitar el contenido de los derechos dominicales, ya se pronunció el Tribunal Constitucional en Auto 134/1.995 , considerando que la comunicación pública de la obra, como forma especial de explotación, puede ser sometida a una previa autorización del autor porque forma parte del contenido del derecho de propiedad intelectual del autor sobre la obra."

Asimismo, en cuanto al perjuicio económico siguen la interpretación que ofrece la STS de 21 de julio de 2006 "todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita".

La tendencia opuesta niega que estemos ante un delito, alineándose en esta postura resoluciones tales el Auto 582/2008, 11-9-2008, Sección 2ª de la AP. Madrid; Auto 3975/2008, 3-11-2008, Sección 5ª AP. Madrid; Sentencia 223/2007, 20-12- 2007, Sección 3ª, AP. Navarra ; Autos de 15 y 10-3-2011 y 27-4-2010 Sección 1ª AP Madrid ; Auto 11-5-2010 , Sección 23ª AP Madrid, Auto de la Sección 2ª de la AP de Madrid de 8-3-11 , Auto de la Sección 29 de 30-6-2011 , y Auto de la Sección 3ª de la AP de León de 13 de enero de 2014 ,entre otros. Esta última sigue el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de marzo de 2.011 "En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual , por comunicación pública se entiende "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas". El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los videos comunitarios, hoteles, etc.

A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:

A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero, no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación. Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.

B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002 , de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Respecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.

D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa prevía prevista en el artículo 17 de la Ley 3412002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los prestadores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derecho frente a /as empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar /as medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirarlos contenidos que vulnerenlos citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a /as 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice /as alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual . Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará trasladó a /os interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo, caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente artículo 270 del Código Penal para superar /os problemas interpretativos que plantean /as páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual . El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección delos derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal. "


Ciertamente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de febrero de 2014 parte de una concepción amplia de los que es un acto de comunicación pública y puesta disposición del público y ha establecido que facilitar enlaces en internet sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas por derechos de autor debe calificarse como puesta a disposición, y en consecuencia, como acto de comunicación; no obstante dicha conducta solo constituye un acto de comunicación pública en el sentido del art. 3 apartado 1 de la Directiva 2001/29 si la comunicación se dirige a un "publico nuevo" que no hubiese sido tomado en consideración por los titulares de derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público, de manera que si no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen el enlace. Sin embargo, el caso examinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se refiere a un supuesto idénticoal presente, pues versa sobre un supuesto en que la primera comunicación de la obra había sido autorizada por los titulares de derechos y no a una página de enlaces P2P como es el caso enjuiciado. Por otro lado, no puede desconocerse que la modificación operada en el Código penal ha introducido una nueva conducta típica en el apartado segundo del art. 270 CP, como conducta diferenciada de la prevista en el apartado primero. Así el art 270 CP establece que :
"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios."


En consecuencia, la conducta contemplada en el apartado segundo del Código Penal, introducida por la reforma operada por la LO /2015, y cuya penalidad no puede ser aplicada retroactivamente, se diferencia de la comunicación pública prevista en el apartado primero del referido artículo.

Ante tales circunstancias, en primer lugar, la doctrina constitucional que impide que un Tribunal de apelación pueda condenar a quien fue absuelto en la instancia sin ser oido, a lo que se añaden las dudas sobre la tipicidad de la conducta, atendida la jurisprudenci a contradictoria al respecto y la modificación operada en el Código penal, que no puede ser objeto de aplicación retroactiva, estimamos que no procede la revocación de la resolución impugnada, que absuelve al acusado del delito contra la propiedad intelectual que el era imputado, por lo que los recursos se desestiman.

 

SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

 

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLO


En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES
(EGEDA), representada por la procuradora Dª María Ángeles Mas Victoria y LAUREN FILM VIDEO HOGAR S.L, MANGA FILMS S.L, RWENTIWTH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L, UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L, WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A , PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT S.L, COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C, THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L y LA ASOCIACI ÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMINETO (ADESE) PROEIN S.A, SONY COMPUTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A UBI SOFT SOCIEEDAD ANONIMA, ELECTRONIC ARTS SOFTWARE S.A UNIPERSONAL, FRIEWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A, NEW SOFTWARE CENTER COMPANY S.L SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A, CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L, representados por la procuradora Dª Teresa Pérez Orero , contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.
Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.


Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Delitos informáticos cometidos por empresas

16.11.2015 | por: Carlos Sánchez Almeida

Cumplimiento normativo (compliance) y responsabilidad penal de personas jurídicas en el nuevo Código Penal

Tradicionalmente el derecho penal español se regía por el principio ‘societas delinquere non potest’, conforme al cual se consideraba que la persona jurídica no podía ser objeto de sanción penal. Cuando se utilizaba una empresa para cometer un delito, eran responsables sus administradores, y la empresa respondía civilmente. Este principio ha cambiado en los últimos años, y en la actualidad las personas jurídicas pueden ser condenadas penalmente.

Las sucesivas reformas del Código Penal aprobadas desde el año 2010 han ido configurando en nuestro derecho positivo los criterios de atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas, así como las circunstancias eximentes y atenuantes de dicha responsabilidad. Tras la entrada en vigor, el pasado 1 de julio, de la Ley Orgánica 1/2015, las empresas españolas se están viendo compelidas a la realización de auditorías de riesgo penal, imprescindibles para establecer los modelos de organización y gestión adecuados para impedir la comisión de delitos que puedan dar lugar a la condena de la persona jurídica.

Si bien la mayor parte de los delitos que pueden ser cometidos por empresas afectan a casos de corrupción, resulta curiosa la obsesión del legislador con los delitos informáticos. Llama poderosamente la atención que además de delitos graves que van desde el tráfico de órganos y trata de seres humanos hasta los múltiples supuestos de delitos societarios y contables, contra la seguridad social y contra derechos de trabajadores, cohecho, fraude en subvenciones públicas, alzamiento de bienes, blanqueo de capitales y delito fiscal, entre otros, el legislador haya incluido en la reforma, como delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas, la gran mayoría de los delitos que pueden cometerse a través de internet.

Pornografía infantil, estafas, intrusiones y daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, contra el mercado y los consumidores, así como la falsificación de tarjetas de crédito, son delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas, y que en consecuencia pueden dar lugar a condenas penales que establezcan incluso la disolución de la empresa o la suspensión de sus actividades.

Para que una empresa pueda resultar condenada como autora de un delito, es necesario que se den las circunstancias exigidas por el artículo 31 bis del Código Penal, y muy especialmente que el delito se haya cometido en beneficio directo o indirecto de la empresa. La persona jurídica será responsable por los delitos así cometidos en nombre o por cuenta de las mismas por sus representantes legales, por aquellos autorizados para tomar decisiones en su nombre, o que ostenten facultades de organización y control, o por aquellos sometidos a su autoridad que realicen los hechos por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

De conformidad con el artículo 33.7 del Código Penal, las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La prevención del delito informático no es sencilla, dada la facilidad con la que se pueden destruir las pruebas del mismo y el relativo anonimato del que goza el autor. Para poder excluir la responsabilidad de la empresa en la comisión del delito deben adoptarse modelos de organización y gestión dirigidos a impedirlo. Es lo que se conoce con el anglicismo de ‘compliance’, que puede traducirse al castellano como cumplimiento normativo.

Veamos a continuación cómo opera el ‘compliance’ para excluir la responsabilidad penal de empresas. Las circunstancias eximentes para personas jurídicas están reguladas en el apartado 2 del artículo 31 bis. Para no ser condenada una empresa deben darse las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena. Las circunstancias atenuantes se regulan en el artículo 31 quater, que establece lo siguiente:

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Puede observarse a partir de lo expuesto que la adopción de modelos de prevención –compliance- no es obligatoria, pero sí altamente recomendable para excluir un riesgo que puede dar lugar a la disolución de la empresa, entre otras penas. Los requisitos de los mismos vienen establecidos en el apartado 5 del artículo 31 bis:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Y hasta aquí lo dispuesto en el Código Penal. Para adoptar en una empresa estos modelos de gestión es necesario el auxilio profesional de abogados penalistas que, colaborando estrechamente con expertos en gestión empresarial, puedan detectar los riesgos penales en función de las actividades de la empresa y establecer los protocolos de prevención adecuados. En los supuestos de delitos que pueden cometerse a través de internet, es indudable que también deberán participar informáticos en el diseño de los modelos de prevención.

Prevenir y evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa es la mejor forma de garantizar su imagen de marca y forjarse una buena reputación empresarial ante clientes y terceros. En un medio tan expuesto como es internet, lanzar una startup cada vez es más complicado: a las auditorías de riesgos laborales, de protección de datos y de cumplimiento normativo en legislación de internet, ahora se suman las auditorías de riesgo penal como garantía de calidad empresarial.


Caso PS2RIP-IndicePS2: sentencia absolutoria. Las webs de enlaces no estaban tipificadas como delito antes de julio de 2015.

21.10.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 1 DE SABADELL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 59/ 2013

  

En Sabadell, a 16 de octubre de 2015.

 

VISTA en juicio oral y público, por mí, Rosa María San Gabriel Alcolea, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n° 1 de los de Sabadell, la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 59/2013, dimanante de las Diligencias Previas núm. 180/2007 del Juzgado deInstrucción n° 3 de Cerdanyola del Valles, seguidas por un delito contra la propiedad intelectual, contra los acusados C.L.T., defendido por el Letrado José Luís López Montejano y representado por la Procuradora de los Tribunales Ana Isabel Barea, J.B.B., defendido por el Letrado David Bravo y representado por la Procuradora de los Tribunales Ana Clusella, y M.A.A.P., defendido por el Letrado Carlos Sánchez que compareció en sustitución de Yolanda Alba y representado por la Procuradora de los Tribunales Mª Dolors Rifa; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y acusación particular la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUCIONES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMIENTO (ADESE) y de las
companias que la integran (ACTIVISION-BLIZZARD, DISNEY INTERACTIVE STUDIOS, ELECTRONIC ARTS, KOCH MED A SLU, MICROSOFTIBERICA, NAMCO BANDAI PARTNERS, NINTENDOIBERICA S.A., SONY COMPUTER ENTERTAINMENT, TAKE TWOINTERACTIVE, UBISOFT, y WARNER BROSINTERACT VE ENTERTAINMENT) defendida por la Letrada Olga de la Cruz y representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Dolors Ribas, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, dicto la siguiente sentencia .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Dio lugar a la formación de la causa el correspondiente atestado policial, que motivó la práctica por el Juzgado instructor correspondiente, de cuántas actuaciones se consideraron necesarias en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes, así como para la determinación del procedimiento aplicable y la preparación del juicio oral.

Una vez recibidas las actuaciones en este Juzgado por el turno de reparto correspondiente, se dictó auto de admisión de prueba y señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 14 de octubre de 2015, con la presencia de los acusados, de sus Letrados, de la Letrada de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, siendo practicadas las pruebas que se consideraron pertinentes, útiles y necesarias de entre las propuestas por las partes, tales como el interrogatorio de los acusados, la declaración de los testigos …, la declaración del perito P.G.Y. y la documental que obra en la causa.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 del CP, cometido por los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros, debiendo abonar a los perjudicados la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, así como el pago de las costas procesales.

CUARTO.- La Letrada de la acusación particular, elevó a definitivas las conclusiones del escrito de acusación que obra en las actuaciones, solicitando la condena de los acusados, por la comisión de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270.1del CP, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros así como la pena de inhabilitación especial para dedicarse a la distribución o comunicación pública de obras objetos de propiedad intelectual, bien sea en un establecimiento comercial o a través de una página web. Asimismo, solicitó que se indemnizara en concepto de responsabilidad civil a las entidades perjudicadas con la cantidad de 5.135 euros por la página web indiceps2.com y 495 euros por la página web ps2rip.net, con condena en costas. Ello por entender que se cumplen los elementos del tipo penal y que los acusados comunicaron públicamente obras protegidas por la propiedad intelectual con ánimo de lucro y sin autorización de los titulares de dicha propiedad, ocasionándoles un perjuicio económico.

Asimismo, solicitó que, en caso de apreciarse circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, no se considerara muy cualificada sino simple, mostrando su disconformidad a que se condenara en costas a la acusación particular, ya que dicha acusación también es sostenida por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Los Letrados de la defensa solicitaron en el mismo sentido, la libre absolución de sus defendidos por no ser constitutivos de delito los hechos enjuiciados, al no ser típica penalmente la conducta realizada por ellos, negando, por su parte, el Letrado del sr. B. la autoría del mismo, al no haber quedado acreditado que fuera administrador de la página web indiceps2.com. Asimismo, solicitaron, se manera subsidiaria, la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en el año 2005.

Por otro lado, el Letrado de C.L., planteó dos cuestiones previas: la vulneración flagrante del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas de los acusados y la falta de legitimación activa de la acusación particular. Finalmente, solicitó, en caso de que se dictara una sentencia absolutoria, la expresa condena en costas a la acusación particular.

 

HECHOS PROBADOS

SE DECLARA PROBADO QUE: A finales del año 2005, M.A.A.P. y C.L.P., mayores de edad y sin antecedentes penales, eran administradores de la web ps2rip.net dedicada a facilitar enlaces de diversos juegos de ordenador que habían sido subidos a la red por terceras personas sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, conteniendo dicha página publicidad por la que los sres. A. y L. generaban ingresos económicos. No ha quedado suficientemente acreditado que J.B.B. fuera el administrador de la web indiceps2.com, ni que percibiera ingresos económicos directamente por la publicidad insertada en dicha web.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo a pronunciarme sobre el fondo del asunto, deben ser resueltas a las cuestiones previas planteadas por la defensa del sr. L.

Por lo que respecta a la vulneración flagrante del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el artículo 24.2 de la Constitución Española lo configura como un derecho fundamental que tiene toda persona que se vea inmersa en un proceso judicial.

En el presente caso, si bien es cierto que el procedimiento se ha alargado más de lo necesario hasta la celebración del juicio oral, no hay que olvidar que la complejidad técnica del mismo es elevada, y que la imposibilidad de localizar a un testigo esencial de la acusación provocó diversas suspensiones del plenario. La existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de un proceso penal, ya se tiene en cuenta para reducir la necesidad de respuesta penal, ya que se ha introducido como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal que puede llegar a ser muy cualificada (21.6 CP), pudiendo rebajarse la pena hasta en dos grados a la fijada en el tipo penal que corresponda. Por tanto, nuestra legislación ya recoge las consecuencias de que el sistema judicial no funcione correctamente y ello perjudique a los justiciables, intentando compensar dicha vulneración al derecho fundamental rebajando la pena a imponer.

En segundo lugar, respecto a la falta de legitimación activa de la acusación particular, no puede estimarse tal alegación, ya que la acusación particular la ejerce una asociación que tiene personalidad jurídica propia y poderes para representar a las entidades perjudicadas ya que eran las titulares de los derechos de propiedad intelectual de los videojuegos cuyos enlaces se encontraban en las páginas web en cuestión. Por tanto, tiene legitimidad para defender y representar a dichas entidades en el proceso penal, legitimidad que no se ha puesto en duda durante la tramitación del procedimiento a lo largo de estos casi 10 años, siendo además, la que interpuso la denuncia que dio lugar al inicio del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre el fondo del asunto, los hechos descritos anteriormente no son constitutivos de ilícito penal atendiendo al Código Penal vigente en el momento de la comisión de los mismos.

El artículo 270.1 del CP dispone:"(...) quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o
científica, o su transformación, interpretación o ejecuc,on artística fijada en cualquier soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios".

Pues bien, para resolver el presente asunto, debemos retrotraernos en el tiempo, hasta el año 2005 cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, ya que en nuestro Derecho Penal es de aplicación el principio general de prohibición de retroactividad cuando la ley nueva es más perjudicial para el reo como es el presente caso, permitiendo únicamente la retroactividad de la ley penal más favorable.
En dicha época, el fenómeno de las llamadas "webs de enlace" era poco habitual, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, habiéndose generalizado y extendido dicha práctica, por ello, el legislador ha visto necesario introducir el apartado quinto en el artículo 270 del CP, que ya recoge y tipifica expresamente dicha conducta :"(...)c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo (...). d) Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra
(...) ".

Ello demuestra, a pesar de que la acusación particular no lo crea así, que en el momento de los hechos, no era esa la voluntad del legislador, básicamente porque era una actividad puntual y anecdótica. Fue después de un par de años, en el 2007, cuando empezó a generalizarse dicho fenómeno, existiendo numerosa jurisprudencia que se pronunció sobre el mismo, archivando o sobreseyendo los procedimientos penales por entender que no era una conducta constitutiva de delito (Auto del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid de fecha 31 de octubre de 2008, Auto del Juzgado de Instrucción n° 1 de Ponferrada de la misma fecha, Auto del Juzgado de Instrucción n°4 de Madrid de fecha 12 de noviembre de 2008 entre otros). No debe olvidarse que la ley penal nunca puede interpretarse en sentido amplio y en perjuicio del reo, sino en sentido estricto, y que, en otros tipos penales en los que expresamente el legislador ha querido introducir la conducta de "facilitar", lo ha hecho, como es en el caso del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del CP.

El elemento objetivo del tipo penal del artículo 270.1, se compone de la conducta típica, que, en presente caso, sería la comunicación pública de una obra protegida por los derechos de propiedad intelectual, actuando el sujeto activo sin autorización de los titulares de dichos derechos, ocasionándoles un perjuicio económico evaluable.

 

En cuanto al elemento subjetivo, requiere además de una conducta dolosa, que le guíe la intención de obtener un beneficio económico.

En el presente caso, los acusados no estaban autorizados por los titulares de los derechos de propiedad intelectual de las obras en cuestión, y actuaban con claro ánimo de lucro, ya que obtenían beneficios económicos de la publicidad que contenía la página web. Dichos hechos no se han negado por los propios acusados. Sin embargo, éstos no realizan la conducta típica penalmente establecida.
Comunicar públicamente, atendiendo a lo que dispone el artículo 20 de la LPI, es transmitir cualesquiera de las obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono, así como la retransmisión, por cualquiera de los medios citados anteriormente y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida. Para realizar dicha conducta se requiere una premisa fundamental, que es tener en tu posesión o disponer de la obra que pretendes comunicar públicamente. Cuando son terceras personas las que realizan dicha conducta y tú simplemente permites que dicha comunicación tenga más difusión o se extienda, estás facilitando o promoviendo la comunicación pública que efectúa un tercero.

Los acusados, C.L. y M.A.A. reconocieron en todo momento ser los administradores de la página web ps2rip.net, y no es controvertido que dicha página web mostraba las carátulas de los videojuegos que estaban clasificados por temas, para facilitar al usuario localizar el que más le conviniese. Sin embargo, ellos no habían descargado los videojuegos en la red, sino que tan solo incluían "links" a otros sitios desde los que se podía descargar el material protegido, por lo que no alojan ni permiten una descarga directa.

Por otro lado, puesto que los usuarios que sí comunican públicamente las obras lo hacen sin ánimo de lucro ya que no obtienen ingresos por dichas descargas, tampoco puede condenarse a los acusados como cooperadores necesarios o cómplices ya que la conducta de los autores es atípica.

En consecuencia, no es necesario entrar a valorar la prueba practicada en el acto del juicio ya que los acusados, C.L. y M.A. reconocen los hechos que fundamentan la acusación, siendo una discusión puramente jurídica y no de autoría o probatoria.

Por lo que respecta a J.B.B., éste sí que negó ser el administrador de la página web indiceps2.com, y de la prueba practicada no quedó suficientemente acreditado que lo fuera, ya que no se acreditó que el dinero percibido por las facturas que obran en las actuaciones lo fuera en concepto de publicidad y no en concepto de labores de "hosting" derivadas de una cesión de crédito. Sin embargo, a pesar de que hubiera quedado acreditado que el sr. B. fuera el administrador de dicha página, sería igualmente absuelto ya que dicha página tenía el mismo contenido que ps2rip.net, por lo que su conducta sería atípica.

TERCERO.- Dada la absolución de los acusados, las costas procesales deben ser declaradas de oficio, conforme dispone el art. 240.2°, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Letrado del sr. L. solicitó la condena en costas de la acusación particular por entender que actuó con temeridad al sostener la acusación, con el único objetivo de conseguir por la vía rápida que las páginas webs en cuestión dejarán de funcionar.

Pues bien, la tipicidad o no de la conducta de "comunicar públicamente" que recoge el artículo 270.1 del CP, es discutible y ha sido objeto de discusión por la jurisprudencia existiendo varias corrientes. Si bien es cierto que la mayoritaria es la recogida en la presente sentencia, la acusación también ha sido sostenida por el Ministerio Fiscal por lo que dicha cuestión hubiera tenido que enjuiciarse igualmente si no hubiera comparecido como acusación particular ADESE. Por ello, no aprecio que haya actuado con mala fe o temeridad en el presente asunto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

 

F A L L O

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados, C.L.T., J.B.B. y M.A.A.P. del delito contra la propiedad intelectual que les era imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares adoptadas en la causa.

Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así por ésta, mí sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, celebrando audiencia pública. DOY FE.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Auto de sobreseimiento provisional de la querella presentada contra Menéame por presuntas calumnias

30.09.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

El presente auto, que se publica a efectos informativos, ha sido revocado por la Audiencia Provincial de Barcelona. La causa penal sigue su curso en fase de instrucción.

 

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. TRECE
BARCELONA.
Diligencias Previas nº 5471/14-A


A U T O

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.

ANTECEDENTES de HECHO

PRIMERO.- Que por el Procurador de los Tribunales Dª. A.R.F., actuando en nombre y representación de D.V.C. se interpuso querella contra C.P.L. J.B.V.G. etc. y la mercantil Meneame Comunicacions S.L., a quienes imputaba la autoría de un delito de calumnias.

SEGUNDO.- Que por auto de 05.11.2014 se admitió a trámite la querella contra J.B.V.G. y la mercantil Menéame Comunicacions S.L. y por auto de 22.12.2014 contra C.P.L.

Que se ha recibido declaración a los querellados, con el resultado que obra en autos y certificación emitida el 26.08.2015 por el Colegio de Abogados de Barcelona.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El querellante fundamenta la querella en el hecho de que los querellados le han imputado, durante el año 2013, el delito de intrusismo en la abogacía al haber publicado frases tales como : "¿porqué un empleado (se refiere a la mercantil Fargas Economistas y Abogados S.L.) que firma como abogado su correo de @fargas_empresas no aparece colegiado en ningún lugar?, ¿intrusismo y falsedad? o "en la web de fargas_empresas aparece como abogado un tipo cuyo nombre no aparece en ningun colegio " etc.

Pues bien, en certificación emitida el 26.08.2015 por el Il.lustre Col.legi de l'Advocacia de Barcelona consta que el querellante estuvo en situación de baja total desde el 13.12.2006 hasta el 25.11.2013 en que se reincorporó como ejerciente, situación en la que se halla en la actualidad. Es por ello que al no aparecer como colegiado (ejerciente o no ejerciente) en el colegio de Abogados de Barcelona los querellados podían sospechar e incluso afirmar que el querellante pudiera estar cometiendo un delito de intrusismo profesional (art.403 C.P.) habida cuenta que no aparecía en situación de alta en el colegio de abogados.

Debe, por otra parte y a tenor de la significación que al sustantivo abogado ofrece la Real Academia de la Lengua Española (Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico ), debe de tenerse en cuenta que la licenciatura académica que permite el acceso a los colegios de abogados, y en consecuencia al ejercicio de la profesión liberal que ello conlleva, es la de Licenciado en Derecho, licenciatura y estudios que nunca han sido cuestionados o puestos en duda por los querellados que, en cualquier caso, se referían siempre a la profesión de abogado.

Es por todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el delito de intrusismo consiste en ejercer actos propios de una profesion careciendo del título que le habilite para ello y que siendo público el registro de abogados colegiados (al que los particulares pueden acudir en consulta) y no siendolo el de licenciados en derecho, resulta evidente que la única forma en la que los querellados pudieran haber reconocido la licenciatura del querellante es que este les hubiera facilitado información al efecto, lo que no consta en la causa por lo que, resulta evidente, no está suficientemente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa incardinándose, tal supuesto,
en las previsiones del artículo 641.1 de la LeCri, procediendo el sobreseimiento provisional de la misma a tenor de lo previsto en el art. 779.1º del citado texto procedimental y sin perjuicio de su reapertura a tenor de la información que el denunciante pudiera aportar en el futuro.

En virtud de todo lo expuesto:

PARTE DISPOSITIVA

Que no resultando suficientemente justificada la comisión del delito objeto de la inicial denuncia procede, al amparo de lo dispuesto en el art. 779.1º de la LeCri., en relación al 641.1º, el sobreseimiento provisional de la causa y su archivo.

Esta resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse recurso de reforma, en el plazo de los tres dias siguientes al de su notificación o de apelación (ya sea directamente o con carácter subsidiario con el de reforma) en el plazo de los cinco dias siguientes a la notificación de la resolución primeramente impugnada o de la reforma desestimada.

Así lo dispone y firma D. Juan Antonio Ramirez Sunyer, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número TRECE de Barcelona.

 

 

Diligencia de Ejecución: Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.


Caso Zonaemule: sentencia absolutoria para web de enlaces P2P tras 9 años de proceso

21.09.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Tras 9 años de proceso, el Juzgado Penal 12 de Valencia ha dictado sentencia absolutoria para el administrador de la web de enlaces P2P Zonaemule.  La resolución judicial analiza las diferentes tendencias jurisprudenciales en la materia, y considera que no se dan los requisitos establecidos en el Código Penal vigente en 2006, momento en el que se inició el procedimiento, para condenar por delito contra la propiedad intelectual. Especialmente interesante es el fundamento jurídico 2º, donde se establecen las diferencias entre este caso y otros en los que se han dictado sentencias condenatorias, a la luz de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

 

S E N T E N C I A Nº 378/20152


En Valencia, 16 de septiembre de 2015.

Vistos por mí, Margarita Sierra Serrano, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en este Juzgado con el nº 520/2014, por delito contra la propiedad intelectual, en el que han sido partes como acusado M. Á. T. P., con
D.N.I. ……….., nacido en Valencia el 6 de mayo de 1971, hijo de Á. y E., sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María José Sanz Benlloch y defendido por el Letrado D. Carlos A. Sánchez Almeida, partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la lima. Sra. Dª Sofía Mariner Baldoví, acusaciones particulares ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), representada por la Procuradora Dª Ángeles Mas Victoria y asistida por la Letrada Dª María de la O Suárez Pliego, ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y ED1TORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMIENTO (ADESE), PROEIN S.A., SONY COMPUTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A., UBI SOFT SOCIEDAD ANÓNIMA, ELECTRONIC ART SOFTWARE S.A. UNIPERSONAL, FRIEDWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A., NEW :SOFTWARE CENTER COMPANY S.L., SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A., CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L. y ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES E IMPORTADORES VIDEOGRÁFICOS DE ÁMBITO NACIONAL (ADIVAN), integrada ésta por LAUREN FILMS VIDEO HOGAR S.A., MANGA FILMS S.L., TWENTIETH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A., UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L., WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A., PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT (SPAIN) S.A., COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C. y WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L., representadas por la Procuradora Dª Teresa Pérez Orero y asistidas por la Letrada Dª Montserrat Batalla Romano, y atendiendo a los siguientes


ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Este procedimiento se inició en virtud de denuncia formulada por D. O. D. C., en representación de ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES, ante la Policía Nacional, que elaboró atestado fechado el 22 de agosto de 2006, el cual fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, que dictó auto de 12 de septiembre de 2006 acordando la incoación de diligencias previas (nº 5478/2006) y su inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Valencia. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia dictó auto de 20 de octubre de 2006 acordando la incoación de diligencias previas y su sobreseimiento provisional "como quiera que no resulta justificados los hechos denunciados ... conforme previene el artículo 779 nº 1 regla 1ª en relación con lo dispuesto en el artículo 641.1". Este auto fue revocado en apelación por otro de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de mayo de 2007. El 18 de junio de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia dictó auto acordando la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, el cual, una vez recibido el procedimiento, dictó providencia de 25 de enero de 2008 acordando practicar diligencias y el 28 de mayo de 2008 dictó auto acordando nuevamente inhibirse a favor de los Juzgados de Instrucción de Valencia. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia dictó auto de 11 de junio de 2008 acordando rechazar la inhibición. El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid dictó auto de 19 de junio de 2008 acordando la inhibición a favor de los Juzgados de Mislata. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mislata dictó auto de 1O de noviembre de 2008 acordando rechazar la inhibición. El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid dictó providencia de 12 de noviembre de 2008 acordando remitir el procedimiento al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mislata, el cual dictó auto acordando su acumulación a sus Diligencias Previas nº 1726/2008.

Segundo.- Realizadas por el Juzgado Instructor las diligencias que estimó oportunas, dictó auto ordenando la continuación de la causa por las normas del procedimiento abreviado y dando traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares. El Ministerio Fiscal presentó escrito el 8 de noviembre de 2013 manifestando que "Después de la instrucción practicada por la Brigada de Investigación Tecnológica se ha observado que la web en cuestión se dedica a facilitar enlaces a los programas de intercambio de archivos (peer to peer), a través de los cuales los usuarios podían descargarse las obras en cuestión, por lo que probablemente no albergara las obras en su servidor, si bien este extremo no puede ser asegurado a ciencia cierta" y solicitando por ello el "sobreseimiento provisional
de las actuaciones, entendiendo que no hay indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al imputado, sin perjuicio de la reapertura si aparecen nuevos indicios del mismo". Mediante auto de 18 de noviembre de 2013 se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779-1,1ª y 641-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Contra este auto las acusaciones particulares interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero y estimado el segundo por auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de marzo de 2014, en cumplimiento del cual se dictó providencia dando traslado a las acusaciones, quienes presentaron sendos escritos de conclusiones provisionales solicitando la apertura del juicio oral, que fue acordada y se dio vista de lo actuado al acusado, cuya representación procesal presentó escrito de defensa. Repartida la causa a este Juzgado, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas y se señaló fecha para la celebración del juicio oral.

Tercero.- En el acto del juicio oral la defensa planteó la prescripción del delito e invocó una vulneración del artículo 24 de la Constitución, cuestiones sobre las que se oyó a las demás partes, se dispuso resolver sobre la primera en la sentencia y se desestimó la segunda. Se practicaron el interrogatorio del acusado, los de los testigos D. O. D. C., Agentes de la Policía Nacional titulares de los carnés profesionales 81.636 y 76.841 y legal representante de ADESE y ADIVAN, la declaración del Perito D. D.F.S. y prueba documental, que se dio por reproducida a petición de las partes, quienes renunciaron a los interrogatorios de los testigos incomparecidos y de aquel respecto del que no pudo realizarse la videoconferencia prevista (legal representante de Adlead Internet S.L.).


El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito relativo a la propiedad intelectual del artículo 270.1° del Código Penal del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 1O euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda), a Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE), a Proein S.A., a Sony Computer Entertainment España S.A., a Ubi Soft S.A., a Electronic Arts Software S.A. Unipersonal, a lnfogrames España S.A., a Editorial Planeta Agostini S.A., a Acclaim Entertainment España S.A. y a la Asociación de Distribuidores e importadores videográficos de ámbito nacional (ADIVAN) "en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios derivados de la comunicación de los títulos de películas cinematográficas, series de televisión, videojuegos, programas de ordenador y otros contenidos digitales protegidos por la legislación de propiedad intelectual hallados en la web www.zonadomnio.com".


Entidad de Gestión de los Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual de los artículos 270.1º y 271 b) del Código Penal del que estimó responsable al acusado en concepto : de autor, sin cóncurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a las penas de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, inhabilitación para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido durante tres años, "accesorias legales", bloqueo del dominio www.zonaemule.com, al pago de las costas, incluidas las de esta parte, y a que, en concepto de responsabilidad civil, le indemnice en la cantidad de 291.600 euros "de la que habrá que descontar la que corresponda a los productores personados personalmente en el presente procedimiento en relación a las obras de cuyos derechos sean titulares".


La otra acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el extremo referido al importe de la responsabilidad civil y elevó el resto a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de defraudación de la propiedad intelectual de los artículos 270, párrafo primero, 272 y 74 del Código Penal del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a las penas de prisión de dos años, 24 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, "accesorias legales", al pago de las costas, incluidas las de esta parte, y a que, en concepto de responsabilidad civil, le indemnice en la cantidad de 258.675 euros.

La defensa modificó sus conclusiones provisionales para solicitar, además de la libre absolución, la condena en costas de las acusaciones particulares.


En el trámite de informe las partes hicieron las alegaciones que consideraron oportunas sobre la valoración de las pruebas practicadas y la calificación jurídica de los hechos, se dio después la última palabra al acusado y finalmente se declararon los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de asuntos que pesa sobre este Juzgado.


HECHOS PROBADOS

Único.- El acusado, M.A.T.P., mayor de edad y sin antecedentes penales, era en el año 2006 propietario del dominio "zonaemule.com", que había registrado a través de Veloxia Network S.L. el 22 de enero de 2003 por un año, renovándolo posteriormente por períodos similares, siendo la fecha de la última renovación el 21 de enero de 2008, por importe de 22'04 euros, dominio alojado en la dirección I.P. 193.43.232.37, asignada al proveedor de servicios de Internet Conexión Futura S.L.L.
El acusado informaba en la citada página web que la misma "no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a programas de intercambio p2p", lo que desarrollaba en una nota a pie de página indicando lo siguiente: "Esta Web no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a unos programas de intercambio p2p llamados eMule, eDonkey. Si descargas material en estas páginas y
 no tienes el título original, debes saber que puede tener © y estos tienen que ser borrados a las 24 horas, o bien adquirir el título original. De lo contrario, estás realizando actos ilegales en contra de los derechos de autor, de los cuales cada usuario es responsable. La finalidad de este website es promocionar a los artistas y/o dar a los usuarios la posibilidad de adquirir una copia de seguridad de su original, esta web, no apoya la piratería, es más la rechaza frontalmente".


El funcionamiento de la página web "www.zonaemule.com" era el siguiente: los programas P2P realizan una labor de gestión de aquellos procesos y conexiones necesarias para que usuarios de la página puedan comunicarse entre sí y efectuar la descarga de obras o archivos almacenados en sus respectivos ordenadores personales. Para hacer posible esta descarga, el usuario que compartía, previamente registrado en la página, debía colocar un enlace a sus archivos cumplimentando un formulario al que se accedía desde la sección "enviar E-link" del menú principal. El acusado, como administrador de la web, "subía" los contenidos ("elinks") compartidos por los usuarios y los publicaba en la página identificados mediante una clave alfanumérica ("hash"). Para realizar la descarga de un archivo de la página web citada el usuario pinchaba el enlace correspondiente a la obra publicada y de forma automática se le redirigía a la pantalla de un programa de intercambio de archivos,"Emule" o "Edonkey", iniciándose la descarga.


Las obras susceptibles de descarga que conformaban estos archivos no habían accedido a la red por acción de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas ni con su autorización.


En la sección "elinks" de la página web en cuestión se indicaba que había un total de 4.907 Elinks susceptibles de descarga, distribuidos en trece categorías:

"adultos (138)", "B.S.O. (584)", "consolas (107)", "Divx-XviD (1504)", "documentales
(44)", "DVD-r (121)", "juegos PC (108)", "menús (111)", "Nov. [VCD] (503),
"novedades (553)", "series TV (64)", "software (132)" y "VCD C-S-K (938)".


Aunque el material ofertado en esta página web era en gran medida el proporcionado por usuarios y colaboradores, una parte de los contenidos susceptibles de descarga lo proporcionaba de forma directa su administrador, el acusado, publicando enlaces (elinks) obtenidos de otras páginas de aquellas obras más actuales (estrenos) o demandadas. Así, el acusado, usuario del nick "XERO" envió el 29 de julio de 2006 un "elink" para la descarga de la película titulada "Poseidón" coincidiendo con la fecha de su estreno en cartelera.


Junto a los "elinks", la página citada incorporaba publicidad y enlaces a servicios comerciales.
La página web "www.zonaemule.com" no albergaba directamente las obras susceptibles de descarga.
El acusado obtenía un beneficio económico con la gestión de esta página web consistente en los ingresos que generaba por la inserción de publicidad. Así, por ejemplo, celebró con Canalmail S.L. un contrato de 26 de septiembre de 2002 por el que daba de alta esta página en el programa de afiliación de esa Mercantil, obligándose a generar una base de datos con los de los usuarios registrados en la página que pasaban a ser propiedad de Canalmail S.L., a cambio de un porcentaje del 50% de los ingresos netos recibidos de las compañías anunciantes por la publicidad realizada a dichos usuarios. Los ingresos obtenidos por el acusado en virtud de este contrato los recibía a través de Informática Hogar Digital S.L., de la que era administrador, percibiendo 749'96, 796'05, 912'57, 717'54, 894'30, 851'20, 500'96, 661'08, 670'29, 650'60, 456'20, 665'49, 659'98, 737'78, 685'66 y 617'93
euros en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero a junio y agosto a diciembre de 2007 y enero de 2008, respectivamente. También suscribió un contrato o acuerdo de adhesión con Adlead Internet S.L., obteniendo de este modo ingresos por importe de 543'79 euros entre enero y abril de 2006.


No existen datos que permita cuantificar de forma objetiva el volumen de descargas realizadas a través de esta página web desde la fecha de inicio de su actividad, en enero de 2003. Los diez títulos incluidos en el enlace "top de los elinks más populares" de la página habían sido visitados en agosto de 2006 en 38.530 ocasiones y en ese momento había más de 27.000 usuarios registrados en la misma.


En agosto de 2013 la citada página web ya no existía.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Procede en primer lugar examinar si concurre o no la prescripción del delito que alegó la defensa, argumentando que desde la fecha de la denuncia (22 de agosto de 2006, folio 4 de los autos), hasta la de la declaración del acusado en calidad de imputado (30 de septiembre de 2009, folios 458 a 461) habrían transcurrido más de tres años, plazo aplicable según el artículo 131 del Código Penal en la redacción vigente entre el 1 de octubre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010.
La institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal (artículo 130.6° del Código Penal) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido, que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos.


El plazo de prescripción de los delitos se computa desde el día en que se haya cometido la infracción punible y, en los casos de delito continuado, delito permanente e infracciones que exijan habitualidad, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta, respectivamente (artículo 132.1 del Código Penal) y se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena (artículo 132.2 del Código Penal, en la redacción vigente cuando se inició este procedimiento). Declara la jurisprudencia (SS. del Tribunal Supremo de 1O de julio de 1993 y 8 de febrero de 1995) que sólo tienen efecto de interrupción del plazo de prescripción las resoluciones que ofrecen un contenido sustancial propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, en definitiva reveladora de que la investigación avanza, se amplía, es decir, que el procedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas.


El Tribunal Constitucional también ha indicado que para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona no basta con la simple interposición de una denuncia o querella, sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, se ha calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de "iniciación" del procedimiento penal (por todas, STC 11/1995, de 4 de julio), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse "iniciado" ni, por consiguiente, "dirigido" contra persona alguna. De otra parte, la exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado (STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, comun a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable (STC 63/2005 , Sala 2ª, de 14 marzo 2005).


Pues bien, expuesto lo anterior y examinado lo actuado en el procedimiento, no cabe sino rechazar que concurra la prescripción del delito: para ello, partimos como fecha inicial del cómputo de la prescripción de agosto de 2006, momento en el que la página web denunciada se encontraba funcionando y, aunque ciertamente las primeras resoluciones judiciales que se dictaron, incluso las que acordaron la incoación del procedimiento, no pueda considerarse que tengan efectos de interrupción de la prescripción, por no dirigirse concretamente contra M.A.T.P., su identificación como presunto autor se produjo tras el atestado instruido en fecha 27 de mayo de 2008 (folios 218 y siguientes), aunque todavía después del mismo se dictaron varios autos de inhibición por parte de los Juzgados que recibían las actuaciones, no dirigiéndose concretamente contra el hoy acusado, pero el 30 de junio de 2008 éste fue detenido por la Policía Nacional (folios 288 y siguientes), que le puso en libertad, y el 22 de agosto de 2008 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mislata dictó auto en el que mencionaba como imputado al acusado y acordaba unir las diligencias previas derivadas de dicho atestado a las que ya estaban abiertas en este Juzgado. Por tanto este auto interrumpió la prescripción, habiéndose dictado antes del transcurso del plazo aplicable de tres años. En consecuencia, no puede considerarse que antes de la declaración en calidad de imputado, que se produjo el 30 de septiembre de 2009, siguiera corriendo el plazo de prescripción, sin interrupción, desde agosto de 2006. Además, en fecha 3 de febrero de 2009 el Sr. T.P. se personó en los autos (folio 339) con abogado y procurador, "al objeto de ejercer la defensa de mis clientes -sic- como imputados...", escrito que fue proveído por resolución de 9 de febrero de 2209 teniéndole por personado. En consecuencia, antes de la fecha de la declaración como imputado ya se había interrumpido el plazo de prescripción de tres años, dirigiéndose expresamente el procedimiento contra el hoy acusado desde el último auto citado, como el mismo entendió y asumió, pues en otro supuesto no se hubiera personado en la causa. Consecuentemente no procede entender que el delito haya prescrito.

Segundo.- Los hechos declarados probados lo están por el testimonio del Agente de Policía Nacional titular del carné profesional 81.636, quien llevó a cabo la investigación de los hechos, en relación con los atestados en los que se plasmó, que ratificó, obrantes a los folios 6 a 32 y 218 a 262 de los autos, el segundo acompañado de documentación consistente en los justificantes de los pagos recibidos por el acusado y uno de los contratos celebrados por el mismo, documentación toda ella que no sólo no impugnó ._sino que reconoció expresamente. En efecto, este medio de prueba resulta corroborado por el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que fundamenta su defensa en considerar que los mismos no constituyen el delito tipificado en el artículo 270.1 del Código Penal.
Este precepto tipifica la actuación de quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.


Se trata de un tipo cerrado, pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados conforme a normas no penales, en concreto la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Como se ha indicado, los hechos probados son que M.A.T.P. era el administrador de la página web "zonaemule.com", mediante la cual ponía a disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de copias de obras audiovisuales a través de enlaces con programas de intercambios de archivos "P2P", obteniendo aquel beneficios económicos por la vía de inserción de publicidad, cediendo los datos de los usuarios para que éstos la recibieran, de enlaces con casinos virtuales y con tiendas on line. Su actividad consistía por tanto en facilitar enlaces, es decir, en facilitar direcciones donde se podían descargar las obras, no su descarga directa a través de la propia página, estando probado, pues así se afirma en uno de los atestados mencionados, que en ésta no se alojaban esas obras.

Pues bien, partiendo de los hechos probados, el régimen de responsabilidad está regulado en el artículo 17 de la Ley 34/2002, que establece lo siguiente:

"1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos".

Partiendo de los hechos probados y de esta normativa reguladora, se concluye que esos hechos no son constitutivos del delito objeto de acusación porque:

1° "zonaemule.com" era una página de enlaces, en cuanto no contenía
alojadas las obras que son puestas a disposición del público, sino que se limitaba a facilitar el acceso a las mismas, alojadas en otros servidores.

2° En la propia página se advertía tal circunstancia, indicando que "Esta Web no contiene ningún tipo de fichero...", así como que "Si descargas material de estas páginas y no tienes el título original, debes saber que puede tener © y estos tienen que ser borrados a las 24 horas, o bien adquirir el título original. De lo contrario, estás realizando actos ilegales en contra de los derechos de autor...".

3° De acuerdo con el precepto transcrito, los prestadores de servicios de información dedicados á facilitar enlaces están exentos de responsabilidad penal si no tienen conocimientó de que están realizando una actividad ilícita y este conocimiento solo se presume cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos facilitados, ordenado su retirada, imposibilitado el acceso a los mismos o se hubiera declarado la existencia de lesión, no constando, en el supuesto enjuiciado, el dictado de una resolución en este sentido ni, por ende, su conocimiento por parte del acusado.

4° Respecto del apartado 2 del artículo 17, no se ha practicado prueba sobre el hecho de que el proveedor de contenidos a los que se enlazaba o cuya localización se facilitaba actuase bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilitase la localización de esos contenidos.

Por parte de las acusaciones particulares se han referido, a lo largo del procedimiento, con ocasión de los recursos contra las resoluciones habidas acordando su sobreseimiento, sentencias de Audiencias Provinciales que condenaban a administradores de páginas web, pero los supuestos de hecho contemplados en esas sentencias no coinciden con el aquí enjuiciado. Así, por ejemplo, en el caso de la Audiencia Provincial de Valencia, se ha citado la sentencia de su Sección Cuarta de 20 de enero de 2014, pero la misma contempla hechos diferentes: "el acusado ..., durante los años 2007 y 2008, era administrador de las paginas web ... y a través de las mismas facilitaba el acceso de material audiovisual para visionado directo o para su descarga, visionado que se efectuaba on line y desde la propia pagina del acusado, por el procedimiento del streaming que permite visualizar contenidos multimedia sin necesidad de esperar a que se descarguen en el disco duro, facilitando con ello el visionado en tiempo real desde la propia web, tanto de ficheros de audio como de vídeo, aunque estuvieren alojados en otros servidores, principalmente en Megavideo. Para facilitar el visionado el acusado ponía a disposición de los visitantes de la web un software que les permitía la reproducción de las obras audiovisuales en su totalidad, sin limitación de tiempo, para el caso de existir restricciones por parte de los servidores donde estaba alojada la obra. Por tanto, se trata de la facilitacion de un programa que eliminaba las restricciones de tiempo en el visionado de las películas del servidor a que se remitía". Ninguno de estos hechos se ha probado que realizase el acusado y, siguiendo lo que la propia sentencia dice, teniendo en cuenta que se limitaba a facilitar enlaces a las direcciones que albergaban el contenido de las obras, su actuación no sería constitutiva de delito; en efecto, la propia sentencia citada dice lo siguiente: "Es evidente que, tras analizar el concepto de "enlace" en la web y su catalogacion que se efectúa por el apelante, junto con las normas jurídicas en la que se regulan y Jurisprudencia al respecto, se llega a la conclusión inevitable de estimar que la actividad realizada por el acusado no se limita a facilitar un enlace, sin más, lo que hubiera dado lugar a dictar sentencia absolutoria como son los supuestos que, de forma excesiva y con integra transcripción, se desgranan por el apelante y que en nada inciden en el supuesto concreto que nos ocupa, sino que su actividad consistía, por una parte, en facilitar un programa que eliminaba la restricción del tiempo en el visionado de las películas del servidor al que remitía, y por otro, había películas que no se podían visionar sino era a través de la pagina del acusado, conductas que exceden, sobre todo la segunda, de la mera actividad de enlazar, que inciden en el ámbito de la comunicación publica que realizaba al tener las películas en su poder las cuales ponía a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual, comunicación publica que constituye elemento objetivo del injusto penal, con independencia del medio utilizado para la realización de dicha actividád". Es decir, considera que la conducta de :"facilitar un enlace, que es la que sé ha probado que realizaba el acusado en este procedimiento, "hubiera dado lugar a dictar sentencia absolutoria".

Por todo ello, no habiéndose probado otros hechos que los declarados como tales, los cuales, por las razones expuestas, no constituyen el delito objeto de acusación, ha de absolverse al acusado.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas, no procediendo su imposición a las acusaciones particulares porque el hecho de hacer una determinada petición en materia de responsabilidad civil, estuviera o no fundada, extremo sobre el que no se ha entrado al ser la sentencia absolutoria, no se entiende que sea sinónimo de temeridad.

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

 

F A L L O

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a M.A.T.P. del delito contra la propiedad intelectual del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas.


Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, siendo competente para resolverlo la lima. Audiencia Provincial de Valencia.

 

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

 

 

 

 

 

PUBLICACIÓN..;. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Magistrada Juez que la suscribe en audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.