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Asesoramiento jurídico integral, Internet y nuevas tecnologías

Auto de sobreseimiento libre del caso de Menéame y el blog 'Los trolls del ciberespacio'

30.09.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE INSTRUCCION
NUM.12
BARCELONA


PROCEDIMIENTO : Previas nº 1112/2014-S2


AUTO DE SOBRESEIMIENTO LIBRE

En Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

Dada cuenta, por evacuedo el traslado conferido a la representación procesal del querellado Sr. P. y presentado escrito de alegaciones, únase y dése vista a las demás partes personadas, y por presentado escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª A.F.M., en nombre y representación del querellante D.V.C., únase e igualmente dése vista a las demás partes, y

HECHOS

UNICO.- Por la representación procesal de Menéame Comunicacions, S.L. y otros, se interesó mediante escrito de fecha 2/06/2014 el sobresimiento libre respecto de Menéame Comunicacions, S.L. y de los querellados R.A.G.G., J.B.V.G., J.P.L.C. y D.A.S., en base a las alegaciones que en el referido escrito se contienen, las cuales se tienen aquí por reproducidas.

La Letrada de G.F.M.P. tras el traslado conferido a la misma a propósito de la solicitud realizada, se mostró conforme con la misma, interesando a su vez el sobreseimiento libre y archivo respecto del Sr. P.


FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En primer término y en aras a los argumentos expuestos por la representación de Menéame Comunicacions, S.L. y de los querellados Sres. G., V., L. y A., no puede esta instructora sino estar conforme con las alegaciones que fundamentan la solicitud peticionada, habida cuenta que Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos.

Por otra parte, los enlaces a noticias que suben a portada de Menéame Comunicacions S.L. son aportados y votados por sus usuarios, sin intervención de los gestores del sitio, como ocurre en otras redes sociales.

En Menéame Comunicacions S.L. no se publicó el artículo de autos, como tampoco el nombre del querellante, tan solo se enlazó. La responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación en Internet viene establecida por una Directiva Comunitaria (Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8/06/2000), donde viene a señalarse que dichos prestadores de servicios de intermediación no son responsables de la información transmitida, almacenada o enlazada a petición de los usuarios, salvo que tengan conocimiento efectivo de la comisión de un hecho delictivo, lo que no acontece en el supuesto de autos.


SEGUNDO.- Los datos personales del querellante que se mencionan en el Blog 'Los trolls del ciberespacio' son datos publicados por el propío qunellante en sus páginas web y en sus propios blogs.

Tal como expone d querellado Sr. P. en su declaración, el blog 'Los trolls del ciberespacio' fue creado por aquel en el año 2005, con el fin de que los internautas puedan conocer a los trolls más conocidos en Internet, no haciendo referencia a información alguna de carácter personal por cuanto el objetivo no es atacar a la persona, sino evitar que se pierda tiempo con el personaje.

Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso.

En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto.

Que de todo lo actuado se desprende que los hechos investigados no son constitutivos de infraccíón penal, por ello es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones, previsto en el art. 637.2 del mismo Texto Legal.

Visto lo expuesto y los preceptos legales de aplicación al caso,

PARTE DISPOSITIVA

Se decreta el SOBRESEIMIENTO LIBRE de las presentes actuaciones, previsto en el nº 2 del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal. Cúmplase lo establecido en el nº 1 del artículo 779 de la referida Ley, y una vez sea firme archívense estas actuaciones sin más trámite, dejando nota bastante.

Lo manda y firma la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN SUAREZ VAZQUEZ, Magistrada-Juez de Instrucción de este Juzgado. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado; doy fe.

 

 

 

 

 


Ley Sinde: procedimiento nulo de pleno derecho

01.09.2014 | por: Carlos Sánchez Almeida

El pasado 22 de julio la Audiencia Nacional dictó una sentencia de capital importancia para la aplicación práctica de la Ley Sinde, declarando nulo de pleno derecho el procedimiento seguido contra la página Quedelibros.com, al tiempo que condenaba en costas a la Administración del Estado. La sentencia, de extensos razonamientos jurídicos, está publicada online. Si la prosa jurídica no es del gusto del lector, también disponen de un excelente resumen de la misma en la noticia que publicó este periódico el día 1 de agosto.

¿Cuáles son las consecuencias prácticas de la sentencia? De momento debemos ser prudentes: el Abogado del Estado puede interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, aunque debemos recordar que el alto tribunal ya anuló parcialmente el reglamento que regula el procedimiento de la Ley Sinde. Los argumentos de la Audiencia Nacional son sólidos, por lo que no es muy aconsejable un recurso que malgaste los impuestos de los contribuyentes, que son en última instancia los perjudicados por los errores de la Administración del Estado.

Lo triste del caso es precisamente que quien inició el procedimiento, la entidad de gestión CEDRO, no ha de asumir responsabilidad alguna por su actuación. Como nos hartamos de explicar durante la tramitación parlamentaria, la Ley Sinde pone el Estado al servicio de intereses privados, contraviniendo todos los principios jurídicos que deben regir la actuación de las administraciones públicas, las cuales solo deberían intervenir para la defensa de intereses colectivos. Si el procedimiento de censura consigue sus objetivos -que no son otros que la destrucción de bibliotecas- a CEDRO le sale gratis. Y si pierde, como ha sido el caso, las costas las paga el Estado: es decir, usted y yo, los que con nuestros impuestos pagamos los sueldos de los funcionarios de la Comisión de Propiedad Intelectual.

Pero sigamos analizando la sentencia, y en especial sus últimos párrafos, donde está el meollo del asunto. La página Quedelibros.com es un simple prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información: no aloja obra alguna, sino que simplemente informa sobre libros que los usuarios de internet comparten entre ellos. Pese a que la Comisión de Propiedad Intelectual fue informada puntualmente de que la obra La sombra del viento, de Carlos Ruiz Zafón, no estaba alojada en Quedelibros, sino en Labuenaletra.es, una web que según su homepage es posible gracias a la colaboración del Ayuntamiento de Fuenlabrada y la Concejalía de Cultura de tal ciudad, la Sección Segunda decidió dirigir el procedimiento exclusivamente contra los intermediarios, dejando al margen a quien realmente alojaba la obra.

La Audiencia Nacional considera que el procedimiento de la Ley Sinde no se puede dirigir exclusivamente contra intermediarios, sino que necesariamente debe dirigirse contra los prestadores de servicios de la información que ofrezcan obras protegidas, y por eso declara la nulidad del procedimiento. Las consecuencias de este fallo judicial pueden provocar un efecto dominó, porque tan intermediarios son las páginas de enlaces como los proveedores de hosting: en rigor jurídico, solo deberían ser responsables quienes suben las obras a internet. Pero eso ya será otra guerra.

Cabe añadir que mientras se dictaba esta sentencia, la Comisión de Propiedad Intelectual iniciaba otro procedimiento contra Quedelibros, cuyos responsables deben tener la sensación de estar sometidos a acoso permanente. En el nuevo procedimiento hemos explicado a la Sección Segunda que en Quedelibros no hay enlaces, limitándose a servir de lugar de encuentro para que los usuarios se informen entre sí mediante correos electrónicos protegidos por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. Ya veremos si nos escuchan: quien dispara cañonazos con pólvora del rey no acostumbra a tener buen oído.

No sé qué pensará de todo esto Carlos Ruiz Zafón. A título personal solo puedo decir que defender bibliotecas frente a las antorchas de los inquisidores fue la principal razón por la que me embarqué personalmente en la lucha contra la Ley Sinde. La cultura, desde tiempos ancestrales, no es otra cosa que el conocimiento compartido por los pueblos. Y la cultura viva merece ser defendida, especialmente cuando se aloja en este inmenso cementerio de libros olvidados que llamamos Internet.

Artículo publicado originalmente en Jaque Perpetuo


La Audiencia Nacional declara nulo de pleno derecho un procedimiento de la Ley Sinde

27.08.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

A U D I E N C I A   N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA


Núm. de Recurso: 0000155/2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06849/2013
Demandante: N.R.A.
Procurador: MERCEDES CARO BONILLA
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE
Abogado Del Estado


Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

 

S E N T E N C I A Nº:

 


IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

 

Madrid, a veintidos de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 155/13, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de la mercantil de DOÑA N.R.A., contra la resolución de 6 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, sobre salvaguardia de derechos de propiedad intelectual en Internet. Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en indeterminada.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Admitido el recurso en la Sección Sexta de esta Sala y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 4 de marzo de 2013 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.


SEGUNDO.- Por providencia de 9 de abril de 2013 de la Sección Sexta de esta Sala se remitieron las actuaciones a esta Sección al ser la competente para conocer el recurso contencioso-administrativo según las normas de reparto. Recibidas las actuaciones se dio traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.


TERCERO.- Mediante Auto de 1 de octubre de 2013 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes, concediéndose el plazo de diez días a las partes para la formulación de conclusiones, y, presentados los correspondientes escritos, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo 29 de enero del presente año. Mediante providencia de igual fecha se dejó sin efecto el señalamiento, a fin de que se aportara por la actora el acta notarial otorgada el 20 de junio de 2012. Una vez aportada se concedió cinco días al Abogado del Estado para que presentara alegaciones, no presentando escrito alguno, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que fue señalado para el día 3 de junio del año en curso, cuya deliberación continuó en sucesivos días. Mediante providencia, con fundamento en el art. 33 de la Ley de la Jurisdicción, se concedió el plazo común de diez días a las partes para que alegaran sobre si el procedimiento previsto en el art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual, desarrollado por el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, podía no ser dirigido contra los responsables de servicios de la sociedad de información, y sí contra los prestadores de servicios de intermediación. Solamente se presentó escrito de alegaciones por la parte actora, señalándose nuevamente para votación y fallo para el día 15 de julio del presente año, fecha en que tuvo lugar.


SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don Fernando de Mateo Menéndez.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La demandante impugna la resolución de 6 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, sobre salvaguardia de derechos de propiedad intelectual en Internet.

Con fecha 5 de marzo de 2012 se presentó la solicitud del Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) de iniciación del procedimiento de salvaguardia de derechos de propiedad intelectual del titular de las obras “La sombra del viento”, “Tengo ganas de ti”, “Venganza en Sevilla” y “El ángel perdido”, frente a su vulneración por los responsables de los servicios de la información. Con fecha 12 de junio de 2012 la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual acordó el inicio del procedimiento contra 10DENCEHISPAHARD, S.L., como responsable del servicio de la sociedad de la información www.linksole.com, y contra el prestador de servicios intermediación de la sociedad de la sociedad anteriormente reseñada, que es la aquí demandante como responsable de la página www.quedelibros.com.

La resolución recurrida de 6 de septiembre de 2012, se declaró a los solos efectos del art. 158.4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, a 10DENCEHISPAHARD, S.L., responsable de una vulneración de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra “La sombra del viento” de Carlos Ruiz Zafón, disponible en su página de Internet www.linksole.com, y se le ordenaba la retirada de los contenidos que vulneraban derechos de propiedad intelectual, debiendo dar cumplimiento a la misma en el plazo de 24 horas desde su notificación. Asimismo, se debía abstener de ofrecer sin autorización las otras obras objeto del expediente, “Tengo ganas de ti” de Federico Moccia, “Venganza en Sevilla” de Matilde Asensi y “El ángel perdido” de Javier Sierra, en el futuro.

Se añade en la citada resolución en relación con la aquí actora lo siguiente: “Asimismo, para el caso de incumplimiento por parte del responsable del servicio de la sociedad de la información de la orden de retirada dentro del plazo de 24 horas señalado en el párrafo anterior, se considera que es necesario que el servicio de intermediación ofrecido por la misma Dª. N.R.A. con NIF X como responsable de la página www.quedelibros.com, identificado en los antecedentes de hecho, proceda a eliminar permanentemente cualesquiera enlaces e instrumentos análogos de localización en su página www.quedelibros.com a las obras arribas señaladas disponibles, siempre que continúen ofreciéndose en vulneración de los derechos de propiedad intelectual”.

Interpuesto recurso de reposición contra la anterior resolución por 10DENCEHISPAHARD, S.L., fue estimado mediante resolución de 12 de febrero de 2013, al apreciarse que dicha sociedad no ostentaba la condición de titular de la página web www.linksole.com, manteniéndose el resto del contenido de la resolución de 6 de septiembre de 2012.


SEGUNDO.- La actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: a) nulidad del procedimiento por no haberse dirigido el mismo contra el responsable del sitio de Internet www.labuenaletra.es, que es donde se hospeda la obra literaria en cuestión; b) ausencia de responsabilidad por inexistencia de enlaces. El contenido de la página www.quedelibros.com es una recopilación de direcciones sobre los lugares donde encontrar libros online, no existiendo enlaces directos a la obra “La sombra del viento” sino una simple información, y ello se constata con el acta notarial otorgada el 20 de junio de 2012; c) ausencia de responsabilidad como prestador de servicios, tal y como se dice en Sentencias de las Audiencias Provinciales en relación con el art. 17 del Texto Refundido de la Propiedad Intelectual, en las que se declara que la actividad de enlazar en Internet, no constituye reproducción, distribución, comunicación ni puesta a disposición de obra intelectual alguna, y también en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2010; y d) inexistencia de ánimo de lucro, requisito exigido en el art. 17.2 del Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, ya que la parte denunciante, CEDRO, no acreditó perjuicio alguno y la actora no se ha lucrado ni beneficiado con las obras citadas por CEDRO.

Por su parte, el representante legal de la Administración alega la falta de legitimación activa de la actora, ya que dado que www.linksole.com procedió dentro del plazo establecido a la retirada de la obra objeto del procedimiento de su página, no fue necesario proceder a requerir el cumplimiento de la medida de ejecución de eliminación de instrumentos de localización en www.quedelibros.com prevista en la resolución impugnada, puesto que la citada resolución solamente afectaba a la demandante en el caso de que la obra intelectual cuyos derechos se vulneraban no fuera retirada en el plazo establecido.


TERCERO.- Debemos partir que la Comisión de Propiedad Intelectual es un órgano administrativo colegiado de ámbito nacional, creado al amparo de lo dispuesto en el art. 158 de la Ley de Propiedad Intelectual tras la reforma mediante la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Esta Comisión, que se compone de dos Secciones, tiene asignadas funciones de mediación, arbitraje y salvaguarda de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual. La Sección Primera ostenta la competencia en lo primero, es decir, en materia de mediación y arbitraje. Y la Sección Segunda, cuyas funciones son las que ahora se impugnan, se encarga de la indicada salvaguarda de los derechos en el ámbito de la propiedad intelectual.

En concreto, en lo que aquí nos interesa, el apartado 4 del citado art. 158 establece:“Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.
La Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial.
Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual.
Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes.
La Sección, bajo la presidencia del Subsecretario del Ministerio de Cultura o persona en la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.
Reglamentariamente se determinará el funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad, que se iniciará siempre a instancia del titular de los derechos de propiedad intelectual que se consideran vulnerados o de la persona que tuviera encomendado su ejercicio y en el que serán de aplicación los derechos de defensa previstos en el artículo 135 de la Ley 30/1992, estará basado en los principios de celeridad, proporcionalidad y demás previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La falta de resolución en el plazo reglamentariamente establecido tendrá efectos desestimatorios de la solicitud. Las resoluciones dictadas por la Comisión en este procedimiento ponen fin a la vía administrativa”.

El citado precepto se desarrolló por el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. Entre las funciones de la Sección Segunda de la Comisión se encuentran la adopción de las medidas para el restablecimiento de la legalidad, y que son la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual, y la retirada de los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial.

El procedimiento que se regula tiene como finalidad el restablecimiento de la legalidad, compatible con las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que sean procedentes tal y como se señala en el art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual. Como se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2013 -recurso nº. 185/2012-, que tenía por objeto la impugnación del Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, no estamos “ante una regulación propia del derecho sancionador, sino únicamente ante el restablecimiento de la legalidad en internet frente a los embates contra la propiedad intelectual. No se trata, por tanto, del ejercicio del "ius puniendi" del Estado, sino de reponer las cosas a su situación legal, cuando dicha legalidad ha sido conculcada por los responsables de los servicios de la sociedad de la información. De modo que si no se trata de una regulación de carácter sancionador mal puede exigirse, en consecuencia, la observancia de los principios y garantías del Título IX de la Ley 30/1992”.


CUARTO.- Una vez delimitada sucintamente la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, comenzaremos por analizar la causa de inadmisibilidad suscitada por el representante legal de la Administración basada en la falta de legitimación activa de la actora, debido a que de la página web se retiraron los contenidos en cuestión, y la resolución recurrida solamente afectaba a la demandante en el caso de que la obra intelectual cuyos derechos se vulneraban no fuera retirada en el plazo establecido.

El art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción acepta la legitimación de las personas que ostenten un derecho o interés legítimo. Como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2008: <<No está de más recordar que es consustancial a nuestro sistema distinguir entre la legitimación para el proceso que exige reunir las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales y la legitimación para un asunto concreto.
Esta última requiere para que la pretensión procesal pueda ser enjuiciada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal. Ello significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual dichas personas sean las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.
La legitimación activa es una relación fijada por la ley entre una persona física o jurídica y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia.
En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según una consolidada jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.
QUINTO.- El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (art. 19.1.a LJCA 1998), como superador del inicial interés directo (art. 28 LJCA 1956), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero).
Así la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3 nos recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, ha precisado "que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3)".
El máximo intérprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles (STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre, FJ 4.)>>.

Pues bien, los llamados prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información, tienen en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad la condición de interesados, y así en el art. 17. 3 del Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, se dice que: “El inicio del procedimiento será notificado al correspondiente prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información como interesado en el mismo y a efectos de tenerle informado de la posibilidad de futuros requerimientos de identificación y de ejecución, en los términos previstos en los artículos 18 y 24”. Conforme a lo expuesto, el citado procedimiento está diseñado para recabar la colaboración de los intermediarios de los servicios de la sociedad de información que resulte necesaria para lograr la tutela eficaz de los derechos de propiedad en cuestión, como se deriva del art. 18 del Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, que establece en el apartado 1: “1. En los casos en que, al inicio del procedimiento, el responsable del servicio de la sociedad de la información contra el que aquél se dirige no se encuentre suficientemente identificado, la Sección Segunda podrá proceder de acuerdo con lo establecido en los artículos 8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, y 122 bis, apartado 1, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, remitiendo de forma inmediata, al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo competente, solicitud de autorización judicial, para requerir al prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información la cesión de los datos que permitan tal identificación de dicho responsable, a fin de que, conforme a lo previsto en el artículo 19, pueda serle notificado el inicio del procedimiento empleándose en su caso los boletines oficiales existentes o portales de notificación creados a tales efectos, siempre de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y con medios electrónicos conforme a lo previsto en los artículos 25, 27 y 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, para que pueda personarse como interesado en el mismo”. Este deber de colaboración también se contempla en la ejecución acordada jurisdiccionalmente de la resolución que declara a los solos efectos el art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual, la vulneración de los derechos de propiedad intelectual contemplada en el art. 24 del Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre.

Por otro lado, el hecho, como aduce el Abogado del Estado, de que se retirase de la página web www.linksole.com el contenido objeto del procedimiento, por lo que la resolución recurrida no afectaba ya a la parte actora pues no fue necesario proceder a requerir el cumplimiento de al medida de ejecución de eliminación de instrumentos de localización en www.quedelibros.com, hace que carezca esta de legitimación activa, no es atendible. La declaración que contiene la resolución impugnada en relación con la actora, hay que encuadrarla en que, como hemos reseñado anteriormente, el presente procedimiento es independiente de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes (art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual). Debiendo añadir, que de conformidad con el art. 24.2 del Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, la notificación de la autorización judicial al intermediario tiene importancia a los efectos del ejercicio de las acciones oportunas por los titulares de los derechos vulnerados, cosa que no es el caso, pues a partir de ese momento tiene conocimiento efectivo de la vulneración realizada por el destinatario de sus servicios. Ello hay que conectarlo con los arts. 14 a 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Por lo que a partir de la notificación al intermediario de la autorización judicial, los titulares de los derechos de propiedad intelectual pueden ejercer contra aquel las acciones civiles reguladas en la Ley de Propiedad Intelectual para la tutela de los derechos de propiedad intelectual, y así se desprende del párrafo tercero del art. 138 de la Ley de Propiedad Intelectual, que establece que “tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”.

Por tanto, procede desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado.


QUINTO.- Seguidamente, abordaremos la cuestión suscitada a las partes por la Sala en el sentido de que el procedimiento del art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual, desarrollado por el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, concluyó sin la existencia de un prestador se servicios de la sociedad de información, sino solo con las medidas impuestas al prestador de servicios de intermediación.

Debemos partir que el procedimiento se dirigió contra la entidad 10DENCEHISPAHARD, S.L., prestador se servicios de la sociedad de información, y así concluyó con la resolución de 6 de septiembre de 2012. Pero al presentar dicha sociedad recurso de reposición contra la citada resolución, fue estimado mediante resolución de 12 de febrero de 2013, por el motivo de no ostentar dicha sociedad la condición de titular de la página web www.linksole.com, manteniéndose el resto del contenido de la resolución de 6 de septiembre de 2012. Es decir, solo han quedado en vigor las medidas de carácter subsidiario en relación con la parte aquí actora como responsable de la página www.quedelibros.com.

La cuestión que se planteó a las partes es si el procedimiento administrativo que nos ocupa se puede seguir sin un prestador se servicios de la sociedad de información, sino solamente con la existencia de un prestador de servicios de intermediación. Para ello haremos referencia a que se entiende por dichos conceptos.

Tanto el art. 158 de la Ley de Propiedad Intelectual como el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, hacen referencia a los responsables de los servicios de la sociedad de información. Dicha expresión no aparece en la Ley 34/2002, de 11 de julio, que utiliza la expresión prestador. No obstante, en el Anexo de definiciones de la citada Ley se dice, en relación con los servicios de la sociedad de la información, que son “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.
El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”.

Por otro lado, se define prestador de servicio aquella “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”, por lo que parece más preciso que la expresión responsable de los servicios de información.

Finalmente, los servicios de intermediación son una categoría de servicios de la sociedad de la información transpuesta por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, de comercio electrónico, como aquel servicio “por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información”. En los arts. 14 y 17 y en el Anexo de la citada Ley 34/2002, de 11 de julio, se dispone que constituyen servicios de intermediación, y, en este último se dice al respecto, que “son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet”.

Así las cosas, hay que determinar si el procedimiento recogido en el art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual, desarrollado por el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, puede dirigirse exclusivamente contra un prestador de servicios de intermediación, tal y como ha acontecido en el caso que nos ocupa. A este respecto, hay que poner de manifiesto que en el recurso de reposición formulado contra la resolución de 6 de septiembre de 2012, la sociedad 10DENCEHISPAHARD dice que no es la titular del dominio www.linksole.com, sino solamente la proveedora de servicios de registro del citado dominio, siendo la titular del mismo la aquí actora, pero en relación con esta alegación la Administración no hizo nada acerca de ello.

El art. 15.3 del Real Decreto 1.889/2002, establece que “el procedimiento podrá dirigirse contra los responsables de servicios de la sociedad de la información sobre los cuales existan indicios de que están vulnerando derechos de propiedad intelectual, cuando en la solicitud de quien inste su inicio se identifique expresamente el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso, y siempre que concurran las circunstancias que, según lo dispuesto en el art. 158.4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, permiten a la Sección Segunda adoptar medidas para que se interrumpa la prestación de dichos servicios”. La duda surge al utilizar la expresión “o al que se facilite el acceso”, por lo que pudiera derivarse que el procedimiento, además del responsable del servicio de la información, pudiera dirigirse también a los intermediarios.

Frente a ello, son suficientemente claros los arts. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual y 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, en los que se hace referencia exclusivamente a los responsables de servicios de la sociedad de información. Por lo que el procedimiento no puede dirigirse formalmente contra los intermediarios, sin perjuicio de que se pueda exigir a estos últimos determinados comportamientos a fin de asegurar la eficacia de las medidas que finalmente se adopten, como hemos reflejado anteriormente. Eso sí, con carácter subsidiario de la medida de restablecimiento de la legalidad que se imponga al responsable del servicio de la sociedad de información (art. 24.4 del Real Decreto 1.889/2011). Los prestadores de servicios de intermediación no son los que realizan la conducta vulneradora de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, pues no ponen a disposición del público las obras protegidas, los que las reproducen o copian, etc… La conducta vulneradora de la legalidad la cometen las personas físicas o jurídicas que proporcionan un servicio de la sociedad de la información, aunque eso sí sirviéndose en mayor o menor medida de los correspondientes servicios de intermediación.

Por tanto, tenemos que llegar a la conclusión que el procedimiento recogido en el art. 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual y desarrollado por el Real Decreto 1.889/2011, de 30 de diciembre, no puede ser dirigido exclusivamente contra los intermediarios, cuando sino que debe estar incurso un responsable del servicio de la sociedad de información.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, el reseñado procedimiento administrativo se ha dirigido exclusivamente contra un prestador de servicios de intermediación, por lo que el procedimiento es nulo de pleno derecho, no resultando necesario entrar a analizar las cuestiones suscitadas por la parte actora.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo.


SEXTO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas procesales a la parte demandada.


VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de la mercantil de DOÑA N.R.A., contra la resolución de 6 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, sobre salvaguardia de derechos de propiedad intelectual en Internet, declaramos la nulidad de la citada resolución por no ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

 

 

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL
 


Ley Mordaza: un monstruo jurídico de tres cabezas

15.07.2014 | por: Carlos Sánchez Almeida

El efecto combinado de las próximas reformas de la Ley de Seguridad Ciudadana, Código Penal y Ley de Propiedad Intelectual puede ser devastador para las libertades públicas, tanto en las calles como en las redes.

En los últimos años hemos vivido un progresivo recorte de derechos fundamentales, que ha sido respondido mediante una movilización social sin precedentes, en buena parte alimentada por la interacción entre la acción callejera y el ciberactivismo online. Desde el Pásalo de marzo de 2004, pasando por el activismo por el derecho a la vivienda, la desobediencia civil masiva del 15M, la paralización sistemática de desahucios y las ocupaciones de oficinas públicas y privadas, la última década está salpicada de acontecimientos donde el activismo político no se ha limitado al plano físico, sino que se han nutrido de la comunicación en tiempo real de los activistas facilitada por las nuevas tecnologías telemáticas. Y es contra esa fecunda complicidad de calles y redes contra lo que pretende cargar todo el aparato jurídico del sistema.

Si hay un hilo conductor común entre la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana, Código Penal y Ley de Propiedad Intelectual, es precisamente limitar la libre expresión de los ciudadanos, con independencia del medio donde ésta se verifique. El objetivo último es la creación de un gueto informacional que impida de forma efectiva la organización de protestas al amparo de los derechos fundamentales de libertad de expresión y reunión.

Sin ánimo de resultar exhaustivo, intentaré explicar en próximos párrafos hasta dónde llega la limitación de nuestras libertades, intercalando párrafos concretos de las leyes que pretenden reformarse.

Comencemos por el proyecto de Código Penal, que pretende establecer un nuevo delito en el artículo 559:

"La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año."

Ahora leamos lo que indica el artículo 30.3 del proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana:

"A los efectos de esta ley se considerarán organizadores o promotores de las reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones las personas físicas o jurídicas que hayan suscrito la preceptiva comunicación. Asimismo, aun no habiendo suscrito o presentado la comunicación, también se considerarán organizadores o promotores quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes, o quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las mismas, por las manifestaciones orales o escritas que en ellas se difundan, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos pueda determinarse razonablemente que son directores de aquéllas."

Ahora piensen en un escenario habitual en las protestas de los últimos años. Una conocida activista lanza un hashtag por Twitter, convocando a una manifestación no autorizada ante la Delegación del Gobierno. Con la nueva redacción del Código Penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana, las autoridades pueden intentar responsabilizar a esa activista de los disturbios que se produzcan, exclusivamente por las consignas lanzadas en una red social.

Buena parte de las infracciones recogidas en el proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana están dirigidas a restringir el derecho de reunión y manifestación. En los artículos 35 y siguientes del proyecto de ley se persiguen todo tipo de manifestaciones, desde las 'no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones' (que pueden ser sancionadas hasta con 600.000 euros de multa), pasando por la negativa a disolver manifestaciones no comunicadas (hasta 30.000 euros de multa), hasta el más mínimo incidente, como "el incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos" (multa de hasta 600 euros).

La obsesión gubernamental con el derecho de reunión es absoluta, y sitúa fuera de la ley a acciones de protesta civil pacífica que los jueces han considerado lícitas en innumerables sentencias. Véase en los párrafos siguientes, extraídos de la ley, las nuevas infracciones graves destinadas a colectivos civiles como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca o los Yayoflautas, a los que se podrá sancionar con hasta 30.000 euros de multa por parar desahucios u ocupar oficinas bancarias:

"4. Los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito.

6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.

7. La negativa a la disolución de reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público ordenada por la autoridad competente cuando concurran los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio."

Pero no solo se criminaliza la desobediencia civil pacífica. También se restringe el derecho a la libre expresión y a recabar pruebas de los excesos policiales, mediante un demencial redactado del artículo 36.26 del proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana, destinado a impedir que se fotografíe a policías antidisturbios:

"26. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información."

Las reformas proyectadas configuran un panorama desolador para las libertades públicas, pero no vienen solas, sino que por el contrario consolidan una política de censura administrativa de la que fue pionera la norma tristemente conocida como Ley Sinde. La proyectada reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, que será sometida a votación el próximo día 22 de julio en el Congreso de los Diputados, pretende una nueva vuelta de tuerca al control administrativo de internet, posibilitando el cierre de páginas web sin intervención judicial previa, al convertir a los proveedores de servicios de alojamiento, enlace, publicidad y sistemas de pago en cómplices forzosos de la censura, bajo la coacción de la multa administrativa. Una restricción de libertades destinada a poner la red en estado de excepción, además de gravarla con un nuevo canon destinado a impedir el ejercicio del derecho a enlazar.

Sustituir las garantías del proceso penal por sanciones administrativas tiene tristes antecedentes históricos: era la práctica habitual en regímenes totalitarios. Y evidencia un desprecio absoluto al poder judicial: desde el 15M han sido numerosas las sentencias absolutorias en juicios de faltas seguidos contra los activistas que ejercían la desobediencia civil pacífica. Al despenalizar las faltas, desaparecerán los jueces y las garantías del proceso penal, para ser sustituidos por multas de policías a los que la ley otorgará total credibilidad.

Al censurarnos, el poder demuestra cual es su principal preocupación: la unión de todos los frentes del activismo, de las calles y las redes, en un movimiento político común. Revelando sus temores, el sistema evidencia su principal debilidad: habrá que darle al poder lo que más teme.

 

Documentos:

Proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (PDF)

Proyecto de reforma del Código Penal (PDF)

Proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (PDF)


Sentencia absolutoria: la creación de un virus no es delictiva si no causa daños ni revela secretos

01.07.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO PENAL N° 4 ALCALÁ DE HENARES
JUICIO ORAL N ° 435/ 2010

SENTENCIA Nº 238/ 2014

En Alcalá de Henares, a veinticuatro de junio de dos mil catorce

Vistos por Nuria Alcalde Alcalde, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, los presentes autos de juicio oral n° 435/ 2010 dimanantes de las Diligencias Previas nº 347/2005 del Juzgado deInstrucción nº 4 de Alcalá de Henares, seguidos por A) un delito de descubrimiento de secretos del art. 197-2 del Código Penal, y B) un delito de daños del art. 264-2 del Código Penal, en los que es acusado don X.Y.Z., nacional de España, mayor de edad y sin antecedentes penales, asistidos por el letrado don J. A. Maestre Rodríguez; y ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, se procede a dictar la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Dio lugar a la formación de la causa atestado instruido por la Dirección General de la Guardia Civil, Grupo de Delitos Telemáticos, que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró en la fecha señalada en su día para ello, siendo practicadas, con el resultado que es de ver en la grabación, las pruebas acordadas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en la misma

 TERCERO.- A la vista de lo anterior, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la condena del acusado como autor: A) un delito de descubrimiento de secretos del art. 197-2 del Código Penal, y B) un delito de daños del art. 264-2 del Código Penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: A) la pena de 2 años y 6 meses de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de multa de un día de privación de libertad por cada dos cuota de multa no satisfechas, y por el delito B) la pena de 2 años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de multa de un día de privación de libertad por cada dos
cuota de multa no satisfechas. Costas. El acusado indemnizará a los perjudicados en la cantidad en que queden pericialmente tasados los daños ocasionados por el virus.

La defensa solicitó la absolución de sus clientes.

CUARTO.- Finalmente, se concedió al acusado el uso del derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS


El día 17 de Agosto de 2003 el acusado, X.Y.Z., desde el terminal informático de su domicilio sito en la Calle F. de la localidad de Alcalá de Henares, creó el virus gusano Kelar (también llamado Raleka), sin que se hayan acreditado el resto de los hechos por los que se formuló acusación consistentes en: "que con el virus infectaba a usuarios de Panda, de manera que una vez infectado el equipo informático éste se conectaba a la página web http://www.arrakis.es/- 900k, la cual descargaba en el equipo un programa troyano que permitía el acceso por parte del acusado a toda la información del ordenador, así como el acceso y control remoto del equipo informático, todo ello sin conocimiento del usuario. Entre el 17 y el 28 de Agosto que estuvo operativa dicha página web, 70.000 usuarios descargaron el virus y el programa troyano. En el disco duro del ordenador del acusado con nº de serie 3HR19EA9 intervenido en la entrada y registro practicada en fecha 19-11-03 en su domicilio autorizada por el juzgado, se encontraron 396 ficheros de texto que recogen las conversaciones de canales deI RC y conexiones por ordenadores infectados con el virus Kelar, habiendo dado órdenes a algunos de éstos.

Dada la gran capacidad del virus y del programa troyano para destruir y modificar los equipos infectados, se ocasionaros perjuicios y confusión en los usuarios que precisaron de actividades de búsqueda y limpieza del disco duro".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para reprochar criminalmente a una persona su obrar doloso o culposo es preciso que previamente se pruebe cuál ha sido su actuación , procediéndose con posterioridad a examinar si esa actividad es maliciosa o negligente y si, en estos casos, se incardina en algunos de los tipos penales que el Código Penal contiene . Como quiera que en el caso de autos no hay elementos suficientes para declarar cuál fue la conducta del acusado, la solución correcta es proceder a su absolución por los delitos de descubrimiento de secretos del art. 197.2 Cp y de daños del art. 264.2 Cp por los que
el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación.

Establece el artículo 197.2 Código penal: "Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."

El carácter material de este delito son los datos reservados de carácter personal o familiar. Los datos reservados se protegen cuando están almacenados en un sistema informático, electrónico o telemático o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Para que se consideren de ámbito reservado deberán formar parte de la esfera privada del sujeto afectado, cuya disponibilidad a dicha información estará limitada a personas autorizadas por el sujeto en concreto.

El artículo 197.2 del Código penal regula dos supuestos que en virtud del caso en concreto pueden incluso sobreponerse. En primer lugar, se castiga a quien se apodere, utilice o modifique datos reservados de carácter personal o familiar; y el segundo supuesto castiga el llamado espionaje informático; esto es, acceder, modificar o utilizar datos de carácter reservado .
La SAP-Navarra de 10 de marzo de 2009 (ponente Zubiri Oteiza) condena por un delito del artículo 197 .2 del Código penal a un sujeto que accedió al correo electrónico de otra persona utilizando el nombre y la contraseña que le había teclear y envió un correo. Por otro lado, la SAP-Baleares de 11 de febrero de 2009 (ponente Izquierdo Téllez) castiga a un médico funcionario que accedió en distintas ocasiones al historial de un colega para averiguar el nombre de su médico de cabecera, aplicando la agravante del artículo 197.6 CP por tratarse de datos que afectan a la salud.

Por lo tanto, y según lo expuesto, para que pueda condenarse al acusado por el delito del art. 197 .2 Cp, sería preciso que el Sr. X.Y.Z. se hubiera apoderado, utilizado o modificado datos reservados de carácter personal o familiar, o bien hubiera accedido, modificado o utilizado datos de carácter reservado.

Pues bien, de la prueba practicada en el • plenario no consta que el acusado haya realizado ninguna de estas conductas. Dando por cierta la creación de un virus por parte del acusado, extremo reconocido por éste, si bien lo llama programa, e incluso dando por cierta la difusión más allá de la empresa para la que trabajaba, lo cierto es que, negados los hechos por el acusado, las testificales no acreditan la existencia de dicho apoderamiento o utilización de datos reservados, sino únicamente un riesgo potencial de que este apoderamiento, utilización o modificación, pudieran llevarse a cabo. Así, el agente de la Guardia Civil V-84648-D, declara que practicó la diligencia de entrada y registro, que Panda antivirus les hace una comunicación, había dos direcciones IIP que dirigían a la casa y al trabajo del acusado, a través de la información de ARRAQUIS, la víctima solo se leía, que desde la IP del acusado de accedía al ordenador de las personas, había dos o tres conexiones de otras personas que no eran del acusado, que cree recordar que accedía a los ordenadores de otros, que tenía capacidad para dañar otros equipos. En el folio 31 se hace constar los programas de la página de Arraquis programas que se pueden utilizar para seguridad o para otras cosas malas. El programa aprovechaba una vulnerabilidad de Windows, diagnosticada en julio, que no recuerda si borraba información de otros ordenadores, que no recuerda si el programa chupaba información de otros ordenadores, que necesitaría una manipulación del administrador del mismo, que era una manipulación de un programa que existía, que no tuvieron constancia de que se sustrajera información, que no accedió a ningún ordenador de ninguna víctima, se podría hacer parchear la vulnerabilidad y no lo investigaron, que no sabe si accedieron a la intimidad ajena ni si se causaron daños, solo sabe que tenía capacidad para hacerlo. Don A.C.G. dice que el acusado le comentó que estaba investigando tema de virus, que lo que declaró en el folio 644 no lo recuerda por el paso del tiempo, don A.B.J. manifiesta que era el jefe de seguridad informática, cree recordar que tenía un fairwork y seguramente el acusado llevaba el tema, el fairwork se pone en el ordenador para detectar un fallo, para gestionar una red informática debe tener un control remoto para acceder a los ordenadores de la empresa, se hace utilizando los medios de la empresa, si uno quiere estar seguro de que desde fuera se quiera acceder ha de hacerse desde fuera de la red, que el acusado estaba autorizado para acceder desde fuera e incluso para hacer parches desde fuera, al ordenador, que no tiene constancia de que se dañaran equipos ni que hubiera apoderamiento alguno de datos, que no sabe cómo actuaba el virus y que pudo realizarse para parchear equipos; por último la pericial de don J.L.P.V., ha sido elocuente, declarando el perito, después de ratificarse en el detallado, pormenorizado y claro informe pericial que obra en autos, que el virus raleka tiene una parte de propagación y otra de infección, que el virus instalaba un programa, no se ha encontrado en la documentación que se hiciese efectiva la utilización del troyano, que cree que al final se salió de las manos el asunto, el éxito de un virus está en su difusión, los ordenadores infectados se encuentran en una posibilidad de perder el control, crean molestias y problemas, la vulnerabilidad de Microsoft ya se había descubierto, no había ni borrados ni robo de información, lo que quedaba era abierto a que desde fuera pudieran hacerse otras funciones, si un ordenador va lento puede ser por este virus o por otro, participaron diversas personas en su creación, pudo ocurrir que el acusado quiso probar y se le pudo ir de las manos. Con todas estas declaraciones, como se ha expuesto, no hay ni la más mínima evidencia de que el acusado hubiera accedido, modificado o utilizado datos de carácter reservado, personal o familiar, sino únicamente una posibilidad de hacerlo, posibilidad no tipificada en nuestro ordenamiento jurídico y que, por lo tanto obliga a absolver al acusado del delito analizado.

La misma suerte ha de correr el delito de daños. El artículo 264.2 del Código Penal vigente, establece textualmente que: "2. La misma pena se impondrá al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice, o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos".

La acción necesaria para cometer el delito consiste en cualquiera de las acciones de destruir, alterar, inutilizar o dañar, pudiendo utilizarse 'cualquier medio', con lo que se engloba cualquier posibilidad, ya sea mediante una destrucción externa de un ordenador o mediante una entrada ilícita. La norma jurídica iguala, por tanto, un acto de destrucción física a un acto de manejo de un ordenador .
De las declaraciones anteriormente analizadas, no resulta la realización de ningún acto de borrado, deterioro, alteración, supresión de datos, ni programas informáticos, ni por supuesto, ninguna obstrucción o interrupción de un sistema informático en su conjunto. Solo ha declarado en el acto de plenario un afectado y es don J.M.L.G., el cual declara que le contactó un agente de la Guardia Civil y le dijo que su equipo se estaba utilizando para envío de información, que tuvo problemas de conexión con el ruter y formatearon el disco duro, el agente le dijo que utilizaban su ordenador para infectar equipos, no sabe si su ordenador tenía un virus, pero el ordenador no funcionaba bien. Si bien parece que el ordenador del Sr. J.M.L.G. no funcionaba correctamente, lo cierto es que no se ha determinado si este defecto fue consecuencia del virus Raleka, o, tal y como ha señalado el perito, por una sobrecarga de información del ordenador, o por otra causa, y ello por cuanto que el agente que ha depuesto en el plenario, no h sido interrogado acerca de las consecuencias de tal virus en el ordenador del Sr. J.M.L.G., o si el mismo sufrió daño alguno a consecuencia de este virus, habiendo declarado el agente, como se ha recogido anteriormente que no sabe si se causaron daños, solo sabe que tenía capacidad para hacerlo.

Admitido por el acusado la creación del virus, así como por las propias investigaciones de la Guardia Civil, lo cierto es que de la prueba practicada no se desprende que se haya destruido, cercenado o inutilizado, ningún disco disco duro de ningún ordenador, ni tampoco que fueron alterados o dañados programas de ningún ordenador o servidor , pero es que, tampoco se ha probado que la intención del Sr. X.Y.Z., fuera dañar los equipos, y ello por cuanto el virus utilizaba una vulnerabilidad de Windows ya detectada, y para la que ya había solución, en definitiva, y en relación a este segundo delito, el resultado de la prueba practicada es compatible con la versión del acusado y no despeja las dudas que se plantean al respecto por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver a don X.Y.Z.del delito de daños del art. 264.2 Cp de que había sido acusado.

SEGUNDO.- Como no existe responsabilidad penal por los hechos que se enjuician no será posible declarar en la presente sentencia responsabilidad civil alguna derivada de los mismos, según es obligado deducir de lo previsto en los artículos 116 del Código Penal y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- La absolución del acusado impone que las costas procesales deban declararse de oficio, como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

 FALLO

ABSUELVO a don X.Y.Z. de los delitos de descubrimiento de secretos del art. 197-2 del Código Penal, y delito de daños del art. 264-2 del Código Penal por los que había sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se formalizará ante este juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para su resolución ante la Audiencia Provincial de Madrid. Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.


Dulce Acero Barrado

01.07.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías


Licenciada en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Abogada colegiada con número de carnet profesional 110230 en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

 


Sentencia absolutoria: los cartuchos R4 para Nintendo DS no están diseñados específicamente para piratear

10.06.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA

JO 477/2011SENTENCIA Nº 202/2014

En Sevilla a 26 de mayo de 2014

Se ha visto Juicio Oral y Público por Doña María José Cuenca Bonilla , Magistrado-Juez, del Juzgado de lo Penal número Cinco de Sevilla , diligencias de Procedimiento Abreviado nº 173/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla por UN DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL contra F. M. V. B. con D.N.I. nº………….., nacido el ……………… representado por el procurador Sr. L.G. y defendido por el letrado Sr. M.R. y siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Celebrado el juicio el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas que fueron admitidas, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual de previsto y penado en el artículo 270 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pidió que se le impusiera la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo por igual tiempo y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 6 euros, y el pago de las costas.

En el orden civil valoró los daños económicos en la cantidad de 15.000 euros . TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado solicitó la absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

 

HECHOSPROBADOS

El 3 de julio de 2008 , en la Administración de Aduanas de Sevilla de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se produjo la intervención de una expedición comercial procedente de China compuesta por 1 paquete conteniendo 1000 unidades de los siguientes efectos informáticos: minidiscos R4 Revolution for D, adaptadores de tarjeta de memoria, adaptadores USB para tarjetas, fundas protectoras para tarjetas, cajas de cartón con emblema R4 y cordones desujeción, material que Don F. M.l V. B. había importado de China .

No consta que tuvieran software añadido.

No se ha acreditado que los productos importados por el acusado permitan específicamente, suprimir los mecanismos de seguridad de la consola Nintendo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos anteriormente señalados se han declarado probados en atención a las pruebas practicadas en la vista oral.

El acusado ha reconocido que realizó el pedido intervenido, consistente en dispositivos destinados a reproducir archivos en consolas Nintendo . Ha negado sin embargo los extremos sostenidos por la acusación relativos a que esos dispositivos permiten la ejecución de juegos ilegales (afirma que permiten usar aplicaciones libres), o que estén destinados a desactivar los mecanismos de seguridad .

El perito Don M. G. afirma que Nintendo comercializa el mismo dispositivo pero que el intervenido está "trucado" para bajarse juegos, si bien reconoce que no había juegos en los dispositivos examinados y que también pueden ser utilizados para otros usos de la consola Nintendo.

 

Afirma que se trata de material para la conexión a terminales y permiten la descarga de utilización de juegos de manera ilegal añadiendo que esto discos se diferencian a simple vista de los originales , por lo que manifiesta que dicho material es falso.

En su sentencia de 2 de junio de 2005, el Tribunal Supremo no admite la eficacia probatoria de una prueba pericial basada en meras hipótesis (algo así ocurre en este caso pues el perito afirma hechos que en realidad son hipotéticos sin la necesaria exposición y explicación técnica), señalando textualmente que las mismas se apoyan en simples hipótesis, careciendo por consiguiente de cualquier eficacia probatoria salvo que se probara que aquello que seplantea desde un plano estrictamente teórico, sucedió realmente en la práctica, añadiéndose en la STS de 16 de marzo de 2006 que las teorías no pueden sustituir el análisis específico que se plantea en el debate concreto de cada caso. En el supuesto contrario, la función de juzgar quedaría en manos de los expertos en ciencias auxiliares que incuestionablemente tienen un valor generalista que, por si sólo, no puede comprometer la solución del caso sometido adebate".

En el presente caso, como concluye el informe del perito Sr.F. G., no existe ningún indicio técnico que permita hacer pensar que el objeto del fabricante sea hacer creer que se trata de cartuchos de Nintendo, y los dispositivos no están específicamente diseñados para desproteger juegos originales, no habiéndose practicado prueba alguna a este respecto, cuando se ha admitido por ambos peritos que pueden utilizarse para ejecutar juegos y aplicaciones de libredistribución.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual.

Dispone el artículo 270 del Código Penal que será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de lostitulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

 

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, laimportación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Según ha quedado probado en la causa los dispositivos intervenidos que pretendía importar el acusado no iban provistos de software alguno, conteniendo por otra parte el inf orme pericial del Sr. G. Z. , la afirmación de que "se trata de material falso gravable , es decir material informático preparado para la conexión a terminales y por ello permiten las descargas de utilización de juegos de manera ilegal que inicialmente no tienen ningún tipo de contenido ", por lo quela labor de incorporación del programa informático no realiza por el acusado. Así se afirma por el perito que "en el ordenador se buscan por Internet juegos no autorizados".

Como se aprecia del informe pericial, es imprescindible dotar al dispositivo importado por el acusado del software necesario para hacer funcionar la consola Nintendo , pues en otro caso, esto es, en las condiciones en que fueron intervenidos los cartuchos importados por el acusado, los dispositivos no funcionan. Es por ello que al faltar el requisito típico relativo a que el dispositivo contenga una copia de una obra (software) sobre la que Nintendo es titular de losderechos de propiedad intelectual, que ha de concurrir tanto para el supuesto de reproducción o distribución, como para el de importación, procede la absolución por estos tipos penales.


Por lo que se refiere a la importación de medios destinados a la supresión de medidas de protección de programas de ordenador, delito previsto en el apartado 3 del artículo 270 CP , de la redacción del precepto resulta la necesidad de que concurran dos requisitos típicos específicos de esta figura penal, a saber: por una parte ha de existir el medio facilitador, ya sea por fabricación, por importación, por puesta en circulación o por tenencia, que además ha deestar concretamente concebido para la facilitación de la supresión o la neutralización, y por otra que se hayan utilizado dispositivos técnicos de protección de programas de ordenador.

En el presente caso, como ya se ha expuesto más arriba, no concurren los elementos típicos necesarios para la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de acusación; así si bien es cierto que los cartuchos intervenidos solamente pueden ser utilizados en la consola Nintendo , pues no existe otra máquina que permita albergar tales soportes físicos, no lo es menos que los dispositivos intervenidos al acusado estaban desprovistos de software alguno, por lo quedifícilmente se podía conseguir la supresión no autorizada o la neutralización de los dispositivos técnicos utilizados para proteger el programa de ordenador que contiene el juego o producto informático comercializado por Nintendo . Además tampoco se ha acreditado que el único destino de los dispositivos comercializados por el acusado sea la citada supresión o neutralización, pues son posibles otros usos. Como en un caso similar se pronunció la AP de Valencia, Auto de7 de marzo de 2008 , al haberse acreditado, por la prueba pericial practicada, que los chips que se instalan o se pueden instalar en las videoconsolas de autos, pueden servir, desde luego, como dispositivo tendente a desprotegerlas para permitir utilizar juegos no originales, pero también, para permitir la ejecución de juegos originales de otras zonas y para convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar múltiples tareas absolutamente licitas, como pueda serel manejo de fotografías, ejecutar juegos de libre distribución no diseñados para consola, escuchar música, etc. No se cumpliría, por tanto, el requisito de la exclusiva o específica destinación a la supresión o neutralización de dispositivos de protección de las consolas". A mayor abundamiento, debe decirse que la compatibilidad de usos (juegos Nintendo , ju egos de libre acceso, juegos no autorizados, fotografías, música, etc.) de los dispositivos intervenidos al acusado noconstituye una infracción a los derechos protegidos por la legislación sectorial privada, pues de conformidad con el art. 102.c del RDL 1/1996, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes sin autorización del titular de los mismos pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador. También resulta procedente traer a colación la previsión contenida en el artículo 7.1.c) de la Directiva 2009/24 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , sobre la protección jurídica de programas de ordenador, que dispone que los Estados miembros, de conformidad con sus legislaciones nacionales, adoptarán medidas adecuadas contra las personas que cometan cualquiera de los actos siguientes: c) la puesta en circulación o tenencia con fines comerciales de cualquier medio cuyo único propósito sea facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se hubiere utilizado para proteger un programa de ordenador . El caso ahora enjuiciado no responde a la exclusividad de propósito supresor contemplada por las normas transcritas, normativa que hay que tener en cuenta para la interpretación y aplicación de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, por lo que debe concluirse que la conducta del acusado no se ajusta a la previsión típica contenida en la ley penal.

TERCERO.- Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo solicitado por la defensa del acusado, procede decretar las costas de oficio.Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo absolver y absuelvo al acusado, Don F. M. V. B. del delito contra la propiedad intelectual por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.Esta sentencia, que se notificará a las partes, es apelable en el plazo de diez días ante la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio mando y firmo.


Un voto a favor de internet

23.05.2014 | por: Carlos Sánchez Almeida

El próximo domingo se decide en las urnas quién representará a los ciudadanos españoles en Europa. No voy a pedir desde aquí el voto a ningún partido en concreto, pero sí voy a pedir un voto a favor de internet: un voto en contra de los partidos que llevan legislando desde hace veinte años en contra de la libertad en la red.

Desde que llegó Internet al gran público en España, a mediados de la década de los noventa, PP y PSOE no han dejado de aprobar leyes con el único objetivo de poner coto a los derechos fundamentales en la red.  Durante mucho tiempo se ha atribuido su encono liberticida al presunto analfabetismo informático de nuestros políticos, pero es una percepción equivocada: si legislan contra la red no es por ignorancia, sino por mala fe.

PP y PSOE son dos organizaciones jerárquicas, ancladas en un modelo social del pasado, y son perfectamente conscientes que la estructura descentralizada y no jerárquica de la red española impide el control político que las dos organizaciones ejercen sobre todos los ámbitos de la sociedad española: de las instituciones a la administración de justicia, pasando por medios de comunicación tradicionales, no hay nada que escape a su control.

Desde la aprobación del Código Penal de 1995, donde se incluía un buen número de delitos informáticos y de opinión, PP y PSOE se han ido alternando en el poder, y todas y cada una de sus iniciativas legislativas en materia telemática han superado el nivel de represión del gobierno saliente.

Mediante la Ley de Protección de Datos y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, el Partido Popular endureció administrativamente los requisitos para abrir una web en España, al tiempo que introdujo nuevos delitos contra la propiedad intelectual en el Código Penal, con el objetivo de reforzar el monopolio mediático de la televisión de pago. El PSOE, que desde la oposición criticó tales iniciativas legislativas, las mantuvo vigentes y las reforzó con nuevas leyes al llegar al poder: suyas son la infame Ley de Impulso (hacia atrás) de la Sociedad de la Información, y la Ley Sinde, impulsada por una ministra que, según ha confesado recientemente el ex ministro César Antonio Molina, fue nombrada para dar imagen de juventud y glamur desde el gobierno.

PP y PSOE son perfectamente conscientes del papel que las redes sociales desempeñaron en el movimiento 15M y en todos los movimientos de resistencia que han llenado las calles desde el año 2011. Es ese miedo a las redes sociales lo que ha llevado a ambos partidos a impulsar una subcomisión para censurarlas desde el Congreso. Una subcomisión de redes sociales que, en un alarde de transparencia, se reúne a puerta cerrada.

Los proyectos del gobierno del Partido Popular para internet son extraordinariamente peligrosos para las libertades públicas. El proyecto de Código Penal Gallardón pretende criminalizar la convocatoria de manifestaciones por internet; la Ley de Seguridad Ciudadana de Fernández Díaz responsabiliza de los altercados en las calles a los que desde Twitter lancen consignas, e incluso a los cibercafés; la Ley de Propiedad Intelectual de Wert criminaliza el enlace, convierte en ciberpolicías a empresas de hosting, medios de pago y publicidad, y puede enviar al exilio a buena parte de nuestros emprendedores en la red.

PP y PSOE no están solos en las votaciones. CiU ha apoyado en el Congreso buena parte de las leyes liberticidas que he mencionado, y desde la Generalitat impulsó la cibervigilancia de los activistas del 15M, como se ha puesto de manifiesto en el escándalo del Cesicat, que se dedicó a rastrear opiniones en las redes por encargo de los Mossos d’Esquadra.

Nos tienen miedo, y quieren amordazarnos. Y por todas estas razones, desde aquí pido un voto de castigo contra ellos. Un voto de castigo contra el pasado, y un voto a favor de internet.

Voten a quien quieran. Pero no voten a quien ha puesto precio a nuestra libertad.

 

Publicado originalmente en el blog Jaque Perpetuo


Sentencia denegando el derecho de rectificación en Menéame

20.02.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

RESUMEN: La juez considera que el derecho de rectificación debió ejercerse frente a los autores reales de la divulgación que afecta a su prestigio o a su integridad moral, y no frente al agregador de enlaces Menéame.

 

Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

 

SENTENCIA Nº 17/2014

 

En Barcelona, 7 de febrero de 2014.

 

Vistos por SSª DOÑA MONICA ALCAIDE CARRILLO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de esta , los presentes Autos de Juicio Verbal nº 74/2014, seguidos a instancia de DON X.Y.Z., actuando en su propio nombre, derecho y defensa, frente a MENÉAME COMUNICACIONS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella y asistido por el Letrado don Carlos Alberto Sánchez, sobre derecho de rectificación.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por el Procurador don X.Y.Z., actuando en supropio nombre, derecho y representación, se presentó demanda de Juicio verbal en ejercicio del derecho de rectificación contra la mercantil Menéame Comunicacions S.L., que fue repartida a este Juzgado, y en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y que se dan por reproducidos, se dictase sentencia en la que se condene al demandado a difundir la rectificación íntegra remitida por el actor, trascrita en el hecho quinto de la demanda que se tiene aquí por reproducido por remisión expresa y en aras a la brevedad expositiva, en la forma y plazos legalmente previstos contados desde la notificación de la notificación de la sentencia, en el modo allí requerido, en las mismas condiciones de publicación de la noticia origen de aquella, y con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandada.

 

SEGUNDO .- Por reslución de fecha 23 de enero de 2014, se admitió a trámite la demanda, se acordó dar traslado de ella y documentos de la misma a las partes demandadas y convocar a las partes a juicio verbal , señalándose para la celebración de la vista el día 7 de febrero de 2014, a las 11.45 horas.

 

TERCERO.- El desarrollo de la vista tuvo lugar en la fecha señalada, y en el curso de la misma la parte actora se ratificó en su demanda, y compareciendo la demandada, representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella y asistida por el Letrado don Carlos Alberto Sánchez se opuso a la pretensión deducida en su contra, por los hechos y fundamentos que constan en soporte audiovisual preceptivo, interesando sentencia desestimatoria de la misma. Practicada en el mismo acto la prueba propuesta y admitida, quedaron los Autos conclusos para dictarse la correspondiente resolución, sin más trámite, habiéndose registrado la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 7 de enero de 2000, y habiéndose observado el resto de prescripciones legales en la tramitación de este Juicio.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La parte actora, don X.Y.Z., Letrado de profesión, ejercita el derecho de rectificación contra la mercantil demandada Menéame Comunicacions, al considerar que en fechas 31 de diciembre de 2013 y 1 de enero de 2014, en el sitio web www.meneame.net, cuya titularidad ostenta la demandada, bajo el título "se divulgó una información sobre su persona que resultaba completamente inexacta y que suponía un perjuicio para él, dada su condición de letrado. Dicha noticia fue publicado por un usuario de la mencionada web, habiéndose visualizado por más de 12.000 veces.

 

Dicha información aparece bajo el siguiente epígrafe: http://www.meneame.net/story/cuando-uno-considera-abusa-internet-ha-efenderse, y la misma redirige a un enlace con la página personal de Jesús López de Uribe, en la que se difunde a su vez un contenido en el que aparece la fotografía del demandante, con todos sus datos personales, y bajo la rúbrica de los “Trolls del ciberespacio”, se atribuye al actor actitudes antisociales, aludiendo a que molesta sistemáticamente en sus intervenciones en los foros y espacios, “suele acabar insultando”, “ se dedican a invadir tu foro, blog, ...de mensajes monotemáticos, insultos y otros excrementos verbales”, y se llega a afirmar que “padece algún tipo de enfermedad mental”.

 

Como consecuencia de la publicación de esta noticia, el actor remitió a www.meneame.net. y www.uribex.como, un fax al Director del medio demandado, solicitando la rectificación de la información publicada, siendo replicado dicho escrito mediante la mísma vía de comunicación, por la letrada de la parte demandada, y ello por cuanto : 1) se negaba que se hiciera una identificación del actor; 2) se consideraba que no existían ningún tipo de inexactitudes; 3) se negaba el carácter de medio d comunicación; 4) y finalmente se consideraba que no se podía hablar de contenido difamatorio hasta que no fuera determinado por resolución judicial.

 

Como consecuencia de lo anterior la actora interesa que se estime su demanda y se condene a la demandada a publicar una nota informativa, del siguiente tenor literal: “ Que don X.Y.Z., considera ser difamatoria la página “Los Trolls del ciberespacio”, divulgada por Menéame Comunicacions, S.L., en publicación de fecha 1 de enero de 2014, por lo que por la presente ejerce su derecho de rectificación”.

 

La parte demandada se opone, alegando en esencia, su falta de legitimación pasiva. A tales efectos explicó en el acto del juicio, el funcionamiento de la web. En dicha página se publican las noticias o contenidos que se suben por cualquier usuario en base al número de votos que obtengan. En este sentido el contenido al que se refiere la parte actora fue subido por un usuario, y al obtener más de 300 votos, se divulgó. Se insiste por la demandada, que ella no examina el cotenido de estos datos, informaciones u opiniones, siendo responsables aquéllos que son sus autores, y que no existe un filtro previo, que sólo activan a la vista de los avisos que reciban por parte de los propios usuarios, y una vez examinados si el contenido de la publicación es ilícita o no cumple con la normas que la propia web publica se cancela. En consecuencia y en aplicación del artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio no son responsables de lo que aparezca en los enlaces al no tener conocimiento de que la actividad o información remitida sea ilícita o lesiones bienes o derechos, al no haber sido declarada la ilicitud de los datos por resolución judicial.

 

A mayor abundamiento se insiste por la demandada, que los únicos datos que aparecen en la web de su titularidad no son ofensivos en modo alguno, apareciendo el contenido, supuestamente la web a la que deriva el enlace, de la que no es titular la demandada.

 

Defiende, en tercer lugar, que el actor, como cualquier persona podía creándose un usuario acceder a la web aportando su punto de vista o sus comentarios.

 

Finalmente, considera que lo solicitado por el actor no cumple los presupuestos exigidos por la Ley 2/1984, de 26 de marzo.

 

SEGUNDO.- La acción ejercitada en el presente procedimiento es la que deriva del derecho de rectificación , que está desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación . El demandante ejercita la acción porque entiende que la publicación de la rectificación por parte del demandado no se ha realizado. Este último se opone a dicha acción en base a los motivos que se han alegado, y que en todo caso deberán ser analizados por separado.

 

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, es preciso destacar, antes que nada, que la exégesis de la Ley Orgánica 2/1984 se ha enriquecido notablemente con la Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1986, de 22 de diciembre, que constituye una referencia imprescindible a la hora de analizar el derecho que aquí nos ocupa, y que viene a citar la jurisprudencia más reciente ( Sentencias del mismo Tribunal Constitucional de 51/2007, de 12 de marzo, y 99/2011, de 20 de junio; del Tribunal Supremo 475/2012, de 9 de julio; de la Audiencia Provincial de Madrid 279/2010, de 4 de junio, 134/2011 de 9 de marzo, 253/2011, de 27 de mayo, 35/2012 de 20 de enero, 84/2012 de 8 de febrero; entre otras

muchísimas), de cuyas remisiones resulta incuestionada la vigencia actual de la misma. Esta sentencia ha definido el derecho de rectificación como "la facultad otorgada a toda persona, natural o jurídica, de "rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio" (art. 1). Se satisface este derecho mediante la publicación íntegra y gratuita de la rectificación , referida exclusivamente a los hechos de la información difundida, en los términos y en la forma que la Ley señala (arts. 2 y 3). Configurado de este modo, el derecho de rectificación es sólo un medio de que dispone la persona aludida para prevenir o evitar el perjuicio que una determinada información pueda irrogarle en su honor o en cualesquiera otros derechos o intereses legítimos, cuando considere que los hechos lesivos mencionados en la misma no son exactos".

 

Esta finalidad preventiva que persigue el ejercicio del derecho de rectificación ha hecho necesario que el mismo se articule sobre la base de un trámite sumario, para garantizar la rápida publicación de la rectificación solicitada, como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1983, de 11 de mayo. Por ello, el legislador ha diseñado un procedimiento judicial urgente y sumario. Y, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1986, "la sumariedad del procedimiento verbal , de la que es buena muestra que sólo se admitan las pruebas pertinentes que puedan practicarse en el acto -art. 6.b)-, exime sin duda al Juzgador de una indagación completa tanto de la veracidad de los hechos difundidos o publicados como de la que concierne a los contenidos en la rectificación , de lo que se deduce que, en aplicación de dicha Ley, puede ciertamente imponerse la difusión de un escrito de réplica o rectificación que posteriormente pudiera revelarse no ajustado a la verdad. Por ello, la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el demandante, ni puede tampoco producir, como es obvio, efectos de cosa juzgada respecto de una ulterior investigación procesal de los hechos efectivamente ciertos".

 

La importante consecuencia que se deriva es que no es necesario que los hechos que aludan y perjudiquen al rectificante sean realmente inexactos, sino que basta con que éste los considere como tales, pues no se trata de que el rectificante imponga la verdad frente a la falsedad de la información, sino de que ofrezca una versión distinta -pero no necesariamente auténtica- de aquélla. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 362/2010, de 29 de julio, que añade que "en el ejercicio del derecho de rectificación no tiene ninguna relevancia, en general que las informaciones aparecidas sean ciertas aplicando el canon de certeza y veracidad que tiene reconocido el Tribunal Constitucional y, mucho menos se requiere que la rectificación sea también cierta y ponga en evidencia la falsedad o la incorrección de la noticia publicada. En el proceso de rectificación no se trata de hacer una investigación completa tanto de la veracidad de los hechos difundidos o publicados, como de los contenidos en el escrito de rectificación , pues no es la finalidad del proceso el descubrimiento de la verdad, sino algo tan simple como procurar la existencia pública de versiones diferentes sobre unos mismos hechos, como sistema para que el público pueda hacerse una idea mejor de la realidad. Retrata simplemente la posibilidad de que el accionante del derecho pueda oponer su versión a unos hechos, versión que no tiene por qué ser verdadera y que no implica la falsedad de lo publicado". Por esta razón la jurisprudencia habla de una doble finalidad del derecho de rectificación , a saber: desde un punto de vista del interés personal, que el aludido por una información puede exponer en el mismo medio su versión de los hechos, y no tanto que se exprese la verdad de lo ocurrido o informado; y desde el punto de vista del interés general, que la colectividad conozca otra versión de los hechos informados, por lo que el derecho de rectificación , a pesar de su nombre, no trata tanto de cuestionar la información o corregirla sino de ofrecer más información sobre lo tratado por un medio en interés del aludido y de la propia colectividad para formarse una mejor opinión pública ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 47/2011, de 28 de enero).

 

Más recientemente el propio Tribunal Constitucional ha incidido en esta idea de la perspectiva pública del derecho de rectificación , al señalar que "la rectificación opera como un complemento de la información que se ofrece a la opinión pública, mediante la aportación de una "contraversión" sobre hechos en los que el sujeto ha sido implicado por la noticia difundida por un medio de comunicación. La relevancia pública del espacio informativo en el que queda comprometida la formación de la opinión, justifica la acogida de versiones que permitan el contraste de informaciones en ese mismo espacio

mediante la aportación de datos por quien se ve implicado en alusiones que considera inciertas y lesivas de su reputación. Por ello, si bien el derecho de rectificación constituye un derecho autónomo de tutela del propio patrimonio moral, a la vez opera como instrumento de contraste informativo que supone un complemento de la garantía de libre formación de la opinión pública ( STC 99/2011, de 20 de junio).

 

En definitiva, el legislador no ha creado la acción de rectificación pensando en la comprobación de la veracidad de la información, como se deduce del articulado de la ley ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 47/2011, de 28 de enero). Lo fundamental no es que la información divulgada sea falsa y que la versión del rectificante sea verdadera, pues el derecho de rectificación no está conectado con la falsedad o inexactitud de los hechos difundidos. Lo relevante así no es que esos hechos sean inexactos, sino que lo sean para la persona a la que aluden y que acciona ejercitando este derecho , pues el derecho de rectificación se transforma en un derecho de acceso por alusiones ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 134/2011, de 9 de marzo).

 

Expuesto lo que antecede, debemos insistir en la sumariedad de este procedimiento, que en modo alguno es el conducente a averiguar la veracidad o aquello cuya rectificación se pretende, y que únicamente tiene como vía garantizar la divulgación por el mismo medio y con la misma audiencia de la persona que resulta aludida y que se considera perjudicada.

 

CUARTO.- El art. 1.1 de la LO 2/1984 de 26 de mayo, reguladora del derecho de rectificación , dispone que"Toda persona natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio". Glosando este artículo la doctrina científica y la jurisprudencia han reseñado los requisitos que caracterizan el derecho son: a.- Inexactitud de la información; b.- Alusión de la información; y c.- Perjuicio. Por otro lado, el art. 3 de la misma Ley señala que"Siempre que el derecho se ejercite de conformidad con lo establecido en el artículo anterior, el director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación , dentro de los tres días siguientes al de su recepción, con relevancia semejante a aquélla en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas".

 

Expuesto lo que antecede, hemos de examinar, en primer lugar, el contenido difundido en la web titularidad de la demandada.

 

Tal y como se desprende del documento número 1 de la demanda, el contenido cuya rectificación impetra el actor es el siguiente:

 

Cuando uno considera que se abusa de él en internet, ha de defenderse”.

 

Por Ferran a uribex.com.

 01/01/ 23:15 publicado 02/01 2:30

Es una desgracia como persona terminar el año así, o un orgullo para un periodista, depende por donde se mire. Os voy a contar una de las historias más rocambolescas que me ha pasado en la vida:

 

Etiqueta: abuso, internet, trolls.abogados, difamación denuncias”.

 

En dicha página aparecen 173 ususarios, así como comentarios y se redirige a una dirección de internet “ cuando-uno-considera-que-se-abusa-de- él-en-internet-“.

 

La citada dirección, remite a Uribex.com, Blog de Jesús María López de Uribe, donde describe la problemática mantenida entre éste y el actor, a raíz de la publicación relativa al actor, que aparece bajo el título “ Los Troll del ciberespacio”

 

Bajo este título se describe lo siguiente ( Documento 3A): “ Estos bichos son peores: se dedican a invadir tu foro, blog....de mensajes mono temáticos, insultos y otros excrementos verbales. Acaban provocando la desesperación de los demás usuarios que suelen abandonar tu güebsite. Si no conoces a alguno que no tengamos repertoriado aquí, reúne pruebas ( enlaces) y mándame todo comentario en el tema “Tengo un Troll en mi casa”.

 

En dicha página, aparece a continuación la fotografía, nombre y apellidos del actor, seguido de “Clasificación: Troll.- Es un peso superpesado. Tiene una decena de textos sobre religión y o contra la cultura libre que va pegando por la blogosfera como cañas de pesca. Despues, revisa los sitios para ver donde mordieron.

 

Mi consejo. Solo funciona prohibirle el acceso, ya que nunca entra en razón, ni aporta nada y suele acabar insultando además de dejarte el blog echo un asco de post kilométricos”.

 

Su identidad real es X.Y.Z., la cual ha utilizado en varias ocasiones, es de Barcelona, nacido en 1979, licenciado en Derecho”. A continuación se recogen comentarios, relativos a las supuestas actuaciones del Sr. Z. en diferentes blogs.

 

El contenido de la divulgación realizada por la demandada, plantea dos incógnitas previas. La primera de ellas es sí nos encontramos ante una “información” o ante una “opinión”. Y la segunda de ellas, es la relativa a la legitimación pasiva de la demandada, por la redirección a un enlace determinado.

 

Entrando en la primera, la cuestión no resulta valadí, pues el derecho de rectificación solo es ejercitable respecto a “informaciones” hechos que se den a conocer y no a “opiniones”, pues como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de fecha 19 de marzo de 2.013, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.-) Solo pueden ser objeto de rectificación los hechos y únicamente éstos, que se consideren contrarios a la verdad, pero no las opiniones o jucios o valoraciones

subjetivas. 2º) La rectificación deberá limitarse a los hechos de la información que se desea corregir, de manera que no debe contener tampoco opiniones o juicios de valor, y que no conste que dicha versión es claramente falsa, ni que carezca de verosimilitud; 3º) No es necesario que los hechos que perjudiquen al rectificante sean inexactos, sino que basta con que étste los considere como tales”. 4º) Es necesario un perjuicio que puede ser moral o material, actual o potencial, sin que sea necesario que se haga constar su

cuantía”.

 

En el caso que nos ocupa, si analizamos el contenido que se publica en la página web, se refiere la versión de unos hechos que le suceden a uno de los usuarios, desde su perspectiva. De hecho, el citado contenido, empieza indicando el autor del comentario, y alude a que “ va a contar una de las historias más rocambolescas que le han pasado”, remitiéndose al enlace que ya hemos comentado.

 

En dicho enlace se relata la disputa personal que ha existido entre el actor y una tercera persona, y la opinión y versión de los hechos que expone el tercero en disputa.

 

Expuesto lo que antecede, entendemos, que no puede considerarse que el contenido en sí de la noticia que se publica por la demandada, sea en realidad una información sobre hechos, más allá de la alusión a la disputa personal que existe entre el actor y esa tercera persona que no es parte, por lo que faltaría la primera premisa para poder estimar la pretensión de la actora, y ello sin perjuicio de las acciones que pueda obstentar el actor, en defensa de sus derecho al honor, si se siente perjudicado por las opiniones vertidas por dicho tercero, y que en la actualidad tal y como él mismo reconoce ya ha ejercitado.

 

En segundo lugar, tampoco podría prosperar la acción, por cuanto la entidad demandada, lo único que hace es recoger comentarios subidos a la página por parte de los usuarios con sus votos, que son los que remiten a los blogs o páginas webs, que como ocurre en el presente caso, es la que contiene según el actor los calificativos y hechos que atacan a su honor o a su prestigio; si bien, se ha de señalar, que tal y como se explicó por el testigo propuesto por la parte demandada, y queda corroborado por la documentación adjunta a los autos, la información, opiniones, o hechos que se contienen en dicha página son los remitidos por los usuarios y se publican cuando alcanzan un número determinado de votos, sin que se analice o se pase, por un previo filtro o tamiz, la citada información. Este hecho por mucho que pueda ser cuestionable y susceptible de crítica, ya que no existe prima facie ningún filtro a cualquier dato o hecho que sea colgado en la web por un usuario, salvo que sea denunciado por otros usuarios, lo que sucederá lógicamente un a vez que hayan tenido luz los comentarios, hechos o noticias, siendo irrelevante e inútil la actuación que a posteriori pueda realizar la demandada, pues dicho en palabras sencillas “ el mal ya está hecho”, lo cierto es que no puede predicarse legitimación pasiva de la demandada.

 

En este sentido, además de las pautas que la propia demandada expone para los potenciales usuarios de este medio de comunicación social, y que se aportaron en el acto de la vista, como documental, hay que destacar el contenido del artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio que establece, bajo la rúbrica “ Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda”:

 

1.- Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

 

a)No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilíctia o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.

 

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

 

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de una lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

 

2.- La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1º, no operará para el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad, o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos”.

 

Aunque el régimen de responsabilidad que se predica en dicha Ley, lo es al margen de las otras responsbilidades civiles y/o penales, y no las excluye, el contenido del precepto que se transcribe permite sostener la falta de legitimación pasiva de la demandada, debiendo haberse dirigido el actor frente a aquél o aquéllos que son los autores reales de la divulgación que afecta a su prestigio o a su integridad moral, pudiendo hacer uso incluso, como se puso de manifiesto en el acto de la vista a la expresión de su opinión a través de la propia web.

 

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, no cumpliéndose el primero de los presupuestos exigidos por la Ley, en cuanto a que la rectificación se refiera a información y no a opiniones, y considerando que la demandada no ostenta legitimación pasiva, no es necesario entrar a analizar el resto de los presupuestos de prosperabilidad de la acción ejercitada, ni causas de oposición alegadas por la demandada, dejando a salvo las acciones que el actor estime pertinentes respecto a los autores materiales de la divulgación que le haya perjudicado y en cuyo contenido veraz, inveraz o perjudicial no puede entrarse en este procedimiento por los motivos antes aducidos.

 

SEXTO.- En cuanto a las costas, atendiendo dadas las limitada línea que separa en el caso que nos ocupa la información de la opinión que no deja de ser fruto de una valoración o interpretación, en este caso, a pesar de la desestimación de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

En atención a lo expuesto;

 

FALLO

 

Se desestima la demanda interpuesta por don X.Y.Z., actuando en su propio nombre, derecho y defensa, frente a MENÉAME COMUNICACIONS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella, absolviendo a la demandada de las acciones deducidas en su contra, sin expresa imposición de costas.

 

Notifíquese la presente resolución a las partes, indicando que contra la misma cabe presentar recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación. Para su admisión a trámite será necesario en todo caso que al tiempo de interponer el recurso la recurrente haya constituido el depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado de Banesto y en la cuenta expediente correspondiente, debiendo acreditar tal extremo mediante resguardo del ingreso o transferencia que deberá acompañar al escrito de interposición del recurso, que sin ello no será admitido a trámite.

 

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

 

MAGISTRADA-JUEZ


Infracción de marcas registradas en las palabras clave (keywords) del sistema de anuncios de Google

12.02.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ALICANTE
S E N T E N C I A Nº 36/2014

En Alicante, a 10 de febrero de 2014

Antecedentes de hecho

Primero. El 26 de abril de 2013, por el Procurador don Jesús Zaragoza Gómez De Ramón en nombre y representación de NOVASAN S.A. se presentó escrito de demanda contra PD VERTRIEBS GMBH que, por turno de reparto, correspondió a este juzgado.

Segundo. Subsanado el defecto apreciado y puesto de manifiesto por Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2013, fue admitida a trámite por decreto de 20 de junio de 2013 y se emplazó a la demandada.

Tercero. Doña Amanda Tormo Moratalla, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil PD VERTRIEBS GMBH, presentó escrito de contestación a la demanda el 23 de octubre de 2013.

Cuarto. El acto de la Audiencia Previa tuvo lugar el día 5 de febrero de 2014. En él comparecieron todas las partes, que se ratificaron en sus posiciones y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

Su pretendió una ampliación de la demanda en los términos del escrito de 24 de enero de 2014 que fue inadmitida por extemporánea.

Fue propuesta la prueba en los términos que constan en el acta.

Fue admitida documental y los autos quedaron vistos para sentencia.

Fundamentos de Derecho

Primero. Planteamiento.

La parte actora, solicita que se dicte sentencia:

A) En la que se declare que la utilización en calidad de Key-Words o palabras clave en el sistema de anuncios Google de las expresiones registradas como marcas NOVASAN y ENER-QI supone una infracción de las marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30; subsidiariamente, que es constitutivo de competencia desleal

B) y en consecuencia, que se condene a PD VERTRIEBS GMBH:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

- Al cese en los actos anteriores.

- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales y que ascienden a la cantidad de 1.207´73€.

- A indemnizar a la actora por la causación de daño moral.

- A indemnizar a la actora en el importe de los beneficios ilícitamente obtenidos.

Y todo ello con expresa condena en costas.

La demandada reconoce la utilización para la publicidad en Google de los adwordsrecogidos en el escrito de demanda, pero niega que ello suponga infracción marcaria, así como también la notoriedad de las marcas de la demandante. Manifiesta que no supone una infracción de los derechos de exclusiva porque no genera confusión en el consumidor que sabe distinguir perfectamente unos y otros resultados

Segundo. Sobre la infracción de las marcas

Establece el artículo 9.1 b) del Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre Marca Comunitaria, el derecho del titular de la marca de impedir el uso:

a) de cualquier signo idéntico a la marca comunitaria, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada

b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca;

Por su parte, el artículo 14 establece:

Los efectos de la marca comunitaria se determinarán exclusivamente por las disposiciones del presente Reglamento. Por otra parte, las infracciones contra las marcas comunitarias se regirán por el derecho nacional sobre infracciones contra marcas nacionales con arreglo a las disposiciones del título X.

La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aplicable a las nacionales establece en su artículo 34:

1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico.

2. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:

a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.

b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

Existiendo, por tanto una expresa remisión a la normativa nacional, la vigente ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas regula en su artículo 34.3 que el titular de un derecho de marca podrá oponerse a su uso por terceros de un signo idéntico o confundible en:

d) En los documentos mercantiles y la publicidad

e) Redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

La demandante es titular de las siguientes marcas: marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30;

No procede examinar en el presente si concurre o no riesgo de confusión, negado por la demandada, ya que el mismo ha de examinarse en los supuestos del apartado b) del artículo 9 del RMC y del 34 LM, no del aparatado a) de ambos preceptos, aplicable a este caso. El uso de los signos registrados como marcas, independientemente de que la forma y circunstancias de su uso que generen riesgo de confusión, supone una infracción marcaria.

Partiendo de lo anterior, procede examinar si dicho uso es o no uno de los prohibidos por los preceptos anteriormente citados, esto es, si es un uso en el “tráfico económico”. Así vemos que es notoriamente conocido que los “resultados naturales”, de Google vienen únicamente producidos como consecuencia de la aplicación de los algoritmos propios de la página y que se diferencian de los resultados publicitarios, que aparecen distinguidos con una coloración diferente y que pueden encontrarse o bien en el margen o bien alineados con los resultados naturales, aunque en un color distinto.

Poca trascendencia tiene que el consumidor medio distinga claramente unos de otros resultados, y que el consumidor al que personalmente van dirigidos los productos comercializados por las mercantiles intervinientes en el presente procedimiento tenga o no un determinado grado de especialización, así como que efectivamente esa posible confusión entre resultado natural y resultado que podríamos llamar comercial del buscador sea real o no. Esto es, si como sostiene la demandada es claramente diferenciado por la generalidad de los consumidores o si por el contrario precisamente esa posible confusión es la que otorga el valor, y lo que determina que los resultados comerciales que aparezcan conjuntamente alineados con los resultados naturales y no en el margen, sean de contratación más costosa.

Y es irrelevante porque independientemente de cómo resolvamos todas estas cuestiones, lo cierto es que con una finalidad estrictamente publicitaria y comercial la mercantil demandada ha utilizado dos palabras NOVASAN y ENER-QI que conforman respectivamente una marca nacional y una marca comunitaria registrada por la actora, no que sea confundible, sino que es idéntica a ellas, lo cual supone una manifiesta infracción de losartículos34 de la LM y 9 RMC, que prohíben su utilización en redes telemáticas y como forma de publicidad. Por ello, no podemos nunca entrar a valorar si ese empleo genera o no riesgo de confusión o de asociación porque no es el uso el que debe ser objeto de esa comparación, sino los signos. Y la marca y el adword o keywordson idénticos. La posible confusión por esta particular forma deempleo carece de sentido toda vez que es un uso expresamente prohibido por el artículo 34, apartado 3º, tanto en la letra e) como especialmente en la d).

Tercero. Por aplicación de los artículos 42 y ss de la Vigente Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas procede estimar la pretensión de la actora en lo concerniente a las indemnizaciones correspondientes por la infracción de la Propiedad Industrial.

Establece el citado artículo 42 que lleva por rúbrica Presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios

1. Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del artículo 34.3, así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de violación de la marca registrada sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos suficientemente por el titular de la marca o, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acción acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia o la marca en cuestión fuera notoria o renombrada.

Acreditado el requerimiento notarial y no negado un incumplimiento posterior, procede declarar pertinente la indemnización en los términos propuestos con las siguientes consideraciones:

Se consideran acreditados y necesarios para la interposición de la demanda, y por tanto indemnizables los gastos que conforman el daño emergente que es compatible en la medida en que exclusivamente referidos a los perjuicios generados para la interposición de la demanda.

Sobre el daño ex re ipsao daño moral generado por la propia infracción se considera que concurre en el presente pues su utilización en la página de Google una de las más visitadas del mundo y el buscador por excelencia en Internet ha determinado necesariamente una pérdida del carácter distintivo de las marcas registradas, de suerte que se ha diluido sustancialmente su capacidad para asociarla a su origen empresarial. Estimo que ha de cuantificarse en el importe de 2.000 euros.

Los beneficios ilícitamente obtenidos han de ser netos y no brutos. En ejecución de sentencia se liquidarán previa exhibición docuemntal, siguiendo estas pautas: beneficios netos obtenidos con la comercialización de los productos, computándose para su determinación los gastos propios y exclusivos de la producción y comercialización de los mismos y la parte proporcional de los gastos comunes a todos los productos que, durante el tiempo en que se produjeron y vendieron los infractores, representaba la facturación de los mismos sobre la facturación total de la empresa. Para mayor concreción, debe hacerse siguiendo el criterio de la Sostiene la demandante que ello ha sido corregido por la Sección Octava de la Audiencia Provincial en la sentencia de 27 septiembre 2012 que excluye ciertos gastos estructurales o indirectos, pero no todos ellos, y concreta que los de publicidad, transporte (de venta, pues el de compra ya ha sido descontado) y personal han de descontarse proporcionalmente atendiendo al total de las ventas. Así establece:

El tercer aspecto de esta impugnación guarda relación con la cuantificación de la indemnización pues pretende la apelante que del beneficio bruto también se deduzca la cuantía del Impuesto de Sociedades que debería de pagar correspondiente a los ejercicios 2008, 2009 y 2010 que, en conjunto, se elevan a 54.328,38.- €. No puede acogerse esta alegación porque el perito judicial advirtió que la cuota liquidada por ese impuesto era 0,0.- € de tal manera que ni se planteó la hipótesis de deducir la cuota liquidada por ese impuesto del beneficio bruto. De todas maneras, la Sentencia de instancia, con prudente criterio, restó del precio de venta los siguientes conceptos: el precio de compra, el transporte de la compra y los gastos aduaneros directamente imputables a los productos ilícitos y también la parte proporcional de la venta de los productos ilícitos sobre el volumen total de las ventas de la demandada respecto de los conceptos de explotación relativos a publicidad, transporte de venta y personal. Si se incrementan los conceptos deducibles se corre el riesgo de considerar gastos indirectos deducibles los que son gastos estructurales en los que la demandada va a incurrir siempre aunque toda su actividad fuese lícita y, también se corre el riesgo de que el beneficio que legalmente corresponde al perjudicado se destine a financiar los gastos estructurales que han contribuido a la realización de la actividad ilícita.

Cuarto. Sobre las costas.
Por aplicación del artículo 394 de la LEC y habida cuenta la estimación íntegra de la demanda procede imponer las costas a la demandada.


Fallo

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Procurador don Jesús Zaragoza Gómez De Ramón en nombre y representación de NOVASAN S.A. contra PD VERTRIEBS GMBH, de tal manera que:

A) Declaro que la utilización en calidad de Key-Words o palabras clave en el sistema de anuncios Google de las expresiones registradas como marcas NOVASAN y ENER-QI supone una infracción de las marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30

B) Condeno a PD VERTRIEBS GMBH:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.
- Al cese en los actos anteriores.
- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales y que ascienden a la cantidad de MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS Y SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.207´73€).
- A indemnizar a la actora por la causación de daño moral en el importe de DOS MIL EUROS (2.000€).
- A indemnizar a la actora en el importe de los beneficios ilícitamente obtenidos que se liquiden en ejecución de sentencia según los parámetrso fijados en el Fundamento Tercero de la presente.
- A pagar las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, ya que contra ella cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su notificación.

Así lo acuerda y firma el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, Salvador Calero García.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial doy fe, en ALICANTE , a once de febrero de dos mil catorce.

 

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en ALICANTE a once de febrero de dos mil catorce. Doy fe.