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Asesoramiento jurídico integral, Internet y nuevas tecnologías

Ley Mordaza: un monstruo jurídico de tres cabezas

15.07.2014 | por: Carlos Sánchez Almeida

El efecto combinado de las próximas reformas de la Ley de Seguridad Ciudadana, Código Penal y Ley de Propiedad Intelectual puede ser devastador para las libertades públicas, tanto en las calles como en las redes.

En los últimos años hemos vivido un progresivo recorte de derechos fundamentales, que ha sido respondido mediante una movilización social sin precedentes, en buena parte alimentada por la interacción entre la acción callejera y el ciberactivismo online. Desde el Pásalo de marzo de 2004, pasando por el activismo por el derecho a la vivienda, la desobediencia civil masiva del 15M, la paralización sistemática de desahucios y las ocupaciones de oficinas públicas y privadas, la última década está salpicada de acontecimientos donde el activismo político no se ha limitado al plano físico, sino que se han nutrido de la comunicación en tiempo real de los activistas facilitada por las nuevas tecnologías telemáticas. Y es contra esa fecunda complicidad de calles y redes contra lo que pretende cargar todo el aparato jurídico del sistema.

Si hay un hilo conductor común entre la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana, Código Penal y Ley de Propiedad Intelectual, es precisamente limitar la libre expresión de los ciudadanos, con independencia del medio donde ésta se verifique. El objetivo último es la creación de un gueto informacional que impida de forma efectiva la organización de protestas al amparo de los derechos fundamentales de libertad de expresión y reunión.

Sin ánimo de resultar exhaustivo, intentaré explicar en próximos párrafos hasta dónde llega la limitación de nuestras libertades, intercalando párrafos concretos de las leyes que pretenden reformarse.

Comencemos por el proyecto de Código Penal, que pretende establecer un nuevo delito en el artículo 559:

"La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año."

Ahora leamos lo que indica el artículo 30.3 del proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana:

"A los efectos de esta ley se considerarán organizadores o promotores de las reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones las personas físicas o jurídicas que hayan suscrito la preceptiva comunicación. Asimismo, aun no habiendo suscrito o presentado la comunicación, también se considerarán organizadores o promotores quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes, o quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las mismas, por las manifestaciones orales o escritas que en ellas se difundan, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos pueda determinarse razonablemente que son directores de aquéllas."

Ahora piensen en un escenario habitual en las protestas de los últimos años. Una conocida activista lanza un hashtag por Twitter, convocando a una manifestación no autorizada ante la Delegación del Gobierno. Con la nueva redacción del Código Penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana, las autoridades pueden intentar responsabilizar a esa activista de los disturbios que se produzcan, exclusivamente por las consignas lanzadas en una red social.

Buena parte de las infracciones recogidas en el proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana están dirigidas a restringir el derecho de reunión y manifestación. En los artículos 35 y siguientes del proyecto de ley se persiguen todo tipo de manifestaciones, desde las 'no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones' (que pueden ser sancionadas hasta con 600.000 euros de multa), pasando por la negativa a disolver manifestaciones no comunicadas (hasta 30.000 euros de multa), hasta el más mínimo incidente, como "el incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos" (multa de hasta 600 euros).

La obsesión gubernamental con el derecho de reunión es absoluta, y sitúa fuera de la ley a acciones de protesta civil pacífica que los jueces han considerado lícitas en innumerables sentencias. Véase en los párrafos siguientes, extraídos de la ley, las nuevas infracciones graves destinadas a colectivos civiles como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca o los Yayoflautas, a los que se podrá sancionar con hasta 30.000 euros de multa por parar desahucios u ocupar oficinas bancarias:

"4. Los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito.

6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.

7. La negativa a la disolución de reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público ordenada por la autoridad competente cuando concurran los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio."

Pero no solo se criminaliza la desobediencia civil pacífica. También se restringe el derecho a la libre expresión y a recabar pruebas de los excesos policiales, mediante un demencial redactado del artículo 36.26 del proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana, destinado a impedir que se fotografíe a policías antidisturbios:

"26. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información."

Las reformas proyectadas configuran un panorama desolador para las libertades públicas, pero no vienen solas, sino que por el contrario consolidan una política de censura administrativa de la que fue pionera la norma tristemente conocida como Ley Sinde. La proyectada reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, que será sometida a votación el próximo día 22 de julio en el Congreso de los Diputados, pretende una nueva vuelta de tuerca al control administrativo de internet, posibilitando el cierre de páginas web sin intervención judicial previa, al convertir a los proveedores de servicios de alojamiento, enlace, publicidad y sistemas de pago en cómplices forzosos de la censura, bajo la coacción de la multa administrativa. Una restricción de libertades destinada a poner la red en estado de excepción, además de gravarla con un nuevo canon destinado a impedir el ejercicio del derecho a enlazar.

Sustituir las garantías del proceso penal por sanciones administrativas tiene tristes antecedentes históricos: era la práctica habitual en regímenes totalitarios. Y evidencia un desprecio absoluto al poder judicial: desde el 15M han sido numerosas las sentencias absolutorias en juicios de faltas seguidos contra los activistas que ejercían la desobediencia civil pacífica. Al despenalizar las faltas, desaparecerán los jueces y las garantías del proceso penal, para ser sustituidos por multas de policías a los que la ley otorgará total credibilidad.

Al censurarnos, el poder demuestra cual es su principal preocupación: la unión de todos los frentes del activismo, de las calles y las redes, en un movimiento político común. Revelando sus temores, el sistema evidencia su principal debilidad: habrá que darle al poder lo que más teme.

 

Documentos:

Proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (PDF)

Proyecto de reforma del Código Penal (PDF)

Proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (PDF)


Sentencia absolutoria: la creación de un virus no es delictiva si no causa daños ni revela secretos

01.07.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO PENAL N° 4 ALCALÁ DE HENARES
JUICIO ORAL N ° 435/ 2010

SENTENCIA Nº 238/ 2014

En Alcalá de Henares, a veinticuatro de junio de dos mil catorce

Vistos por Nuria Alcalde Alcalde, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, los presentes autos de juicio oral n° 435/ 2010 dimanantes de las Diligencias Previas nº 347/2005 del Juzgado deInstrucción nº 4 de Alcalá de Henares, seguidos por A) un delito de descubrimiento de secretos del art. 197-2 del Código Penal, y B) un delito de daños del art. 264-2 del Código Penal, en los que es acusado don X.Y.Z., nacional de España, mayor de edad y sin antecedentes penales, asistidos por el letrado don J. A. Maestre Rodríguez; y ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, se procede a dictar la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Dio lugar a la formación de la causa atestado instruido por la Dirección General de la Guardia Civil, Grupo de Delitos Telemáticos, que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró en la fecha señalada en su día para ello, siendo practicadas, con el resultado que es de ver en la grabación, las pruebas acordadas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en la misma

 TERCERO.- A la vista de lo anterior, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la condena del acusado como autor: A) un delito de descubrimiento de secretos del art. 197-2 del Código Penal, y B) un delito de daños del art. 264-2 del Código Penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: A) la pena de 2 años y 6 meses de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de multa de un día de privación de libertad por cada dos cuota de multa no satisfechas, y por el delito B) la pena de 2 años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de multa de un día de privación de libertad por cada dos
cuota de multa no satisfechas. Costas. El acusado indemnizará a los perjudicados en la cantidad en que queden pericialmente tasados los daños ocasionados por el virus.

La defensa solicitó la absolución de sus clientes.

CUARTO.- Finalmente, se concedió al acusado el uso del derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS


El día 17 de Agosto de 2003 el acusado, X.Y.Z., desde el terminal informático de su domicilio sito en la Calle F. de la localidad de Alcalá de Henares, creó el virus gusano Kelar (también llamado Raleka), sin que se hayan acreditado el resto de los hechos por los que se formuló acusación consistentes en: "que con el virus infectaba a usuarios de Panda, de manera que una vez infectado el equipo informático éste se conectaba a la página web http://www.arrakis.es/- 900k, la cual descargaba en el equipo un programa troyano que permitía el acceso por parte del acusado a toda la información del ordenador, así como el acceso y control remoto del equipo informático, todo ello sin conocimiento del usuario. Entre el 17 y el 28 de Agosto que estuvo operativa dicha página web, 70.000 usuarios descargaron el virus y el programa troyano. En el disco duro del ordenador del acusado con nº de serie 3HR19EA9 intervenido en la entrada y registro practicada en fecha 19-11-03 en su domicilio autorizada por el juzgado, se encontraron 396 ficheros de texto que recogen las conversaciones de canales deI RC y conexiones por ordenadores infectados con el virus Kelar, habiendo dado órdenes a algunos de éstos.

Dada la gran capacidad del virus y del programa troyano para destruir y modificar los equipos infectados, se ocasionaros perjuicios y confusión en los usuarios que precisaron de actividades de búsqueda y limpieza del disco duro".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para reprochar criminalmente a una persona su obrar doloso o culposo es preciso que previamente se pruebe cuál ha sido su actuación , procediéndose con posterioridad a examinar si esa actividad es maliciosa o negligente y si, en estos casos, se incardina en algunos de los tipos penales que el Código Penal contiene . Como quiera que en el caso de autos no hay elementos suficientes para declarar cuál fue la conducta del acusado, la solución correcta es proceder a su absolución por los delitos de descubrimiento de secretos del art. 197.2 Cp y de daños del art. 264.2 Cp por los que
el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación.

Establece el artículo 197.2 Código penal: "Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."

El carácter material de este delito son los datos reservados de carácter personal o familiar. Los datos reservados se protegen cuando están almacenados en un sistema informático, electrónico o telemático o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Para que se consideren de ámbito reservado deberán formar parte de la esfera privada del sujeto afectado, cuya disponibilidad a dicha información estará limitada a personas autorizadas por el sujeto en concreto.

El artículo 197.2 del Código penal regula dos supuestos que en virtud del caso en concreto pueden incluso sobreponerse. En primer lugar, se castiga a quien se apodere, utilice o modifique datos reservados de carácter personal o familiar; y el segundo supuesto castiga el llamado espionaje informático; esto es, acceder, modificar o utilizar datos de carácter reservado .
La SAP-Navarra de 10 de marzo de 2009 (ponente Zubiri Oteiza) condena por un delito del artículo 197 .2 del Código penal a un sujeto que accedió al correo electrónico de otra persona utilizando el nombre y la contraseña que le había teclear y envió un correo. Por otro lado, la SAP-Baleares de 11 de febrero de 2009 (ponente Izquierdo Téllez) castiga a un médico funcionario que accedió en distintas ocasiones al historial de un colega para averiguar el nombre de su médico de cabecera, aplicando la agravante del artículo 197.6 CP por tratarse de datos que afectan a la salud.

Por lo tanto, y según lo expuesto, para que pueda condenarse al acusado por el delito del art. 197 .2 Cp, sería preciso que el Sr. X.Y.Z. se hubiera apoderado, utilizado o modificado datos reservados de carácter personal o familiar, o bien hubiera accedido, modificado o utilizado datos de carácter reservado.

Pues bien, de la prueba practicada en el • plenario no consta que el acusado haya realizado ninguna de estas conductas. Dando por cierta la creación de un virus por parte del acusado, extremo reconocido por éste, si bien lo llama programa, e incluso dando por cierta la difusión más allá de la empresa para la que trabajaba, lo cierto es que, negados los hechos por el acusado, las testificales no acreditan la existencia de dicho apoderamiento o utilización de datos reservados, sino únicamente un riesgo potencial de que este apoderamiento, utilización o modificación, pudieran llevarse a cabo. Así, el agente de la Guardia Civil V-84648-D, declara que practicó la diligencia de entrada y registro, que Panda antivirus les hace una comunicación, había dos direcciones IIP que dirigían a la casa y al trabajo del acusado, a través de la información de ARRAQUIS, la víctima solo se leía, que desde la IP del acusado de accedía al ordenador de las personas, había dos o tres conexiones de otras personas que no eran del acusado, que cree recordar que accedía a los ordenadores de otros, que tenía capacidad para dañar otros equipos. En el folio 31 se hace constar los programas de la página de Arraquis programas que se pueden utilizar para seguridad o para otras cosas malas. El programa aprovechaba una vulnerabilidad de Windows, diagnosticada en julio, que no recuerda si borraba información de otros ordenadores, que no recuerda si el programa chupaba información de otros ordenadores, que necesitaría una manipulación del administrador del mismo, que era una manipulación de un programa que existía, que no tuvieron constancia de que se sustrajera información, que no accedió a ningún ordenador de ninguna víctima, se podría hacer parchear la vulnerabilidad y no lo investigaron, que no sabe si accedieron a la intimidad ajena ni si se causaron daños, solo sabe que tenía capacidad para hacerlo. Don A.C.G. dice que el acusado le comentó que estaba investigando tema de virus, que lo que declaró en el folio 644 no lo recuerda por el paso del tiempo, don A.B.J. manifiesta que era el jefe de seguridad informática, cree recordar que tenía un fairwork y seguramente el acusado llevaba el tema, el fairwork se pone en el ordenador para detectar un fallo, para gestionar una red informática debe tener un control remoto para acceder a los ordenadores de la empresa, se hace utilizando los medios de la empresa, si uno quiere estar seguro de que desde fuera se quiera acceder ha de hacerse desde fuera de la red, que el acusado estaba autorizado para acceder desde fuera e incluso para hacer parches desde fuera, al ordenador, que no tiene constancia de que se dañaran equipos ni que hubiera apoderamiento alguno de datos, que no sabe cómo actuaba el virus y que pudo realizarse para parchear equipos; por último la pericial de don J.L.P.V., ha sido elocuente, declarando el perito, después de ratificarse en el detallado, pormenorizado y claro informe pericial que obra en autos, que el virus raleka tiene una parte de propagación y otra de infección, que el virus instalaba un programa, no se ha encontrado en la documentación que se hiciese efectiva la utilización del troyano, que cree que al final se salió de las manos el asunto, el éxito de un virus está en su difusión, los ordenadores infectados se encuentran en una posibilidad de perder el control, crean molestias y problemas, la vulnerabilidad de Microsoft ya se había descubierto, no había ni borrados ni robo de información, lo que quedaba era abierto a que desde fuera pudieran hacerse otras funciones, si un ordenador va lento puede ser por este virus o por otro, participaron diversas personas en su creación, pudo ocurrir que el acusado quiso probar y se le pudo ir de las manos. Con todas estas declaraciones, como se ha expuesto, no hay ni la más mínima evidencia de que el acusado hubiera accedido, modificado o utilizado datos de carácter reservado, personal o familiar, sino únicamente una posibilidad de hacerlo, posibilidad no tipificada en nuestro ordenamiento jurídico y que, por lo tanto obliga a absolver al acusado del delito analizado.

La misma suerte ha de correr el delito de daños. El artículo 264.2 del Código Penal vigente, establece textualmente que: "2. La misma pena se impondrá al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice, o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos".

La acción necesaria para cometer el delito consiste en cualquiera de las acciones de destruir, alterar, inutilizar o dañar, pudiendo utilizarse 'cualquier medio', con lo que se engloba cualquier posibilidad, ya sea mediante una destrucción externa de un ordenador o mediante una entrada ilícita. La norma jurídica iguala, por tanto, un acto de destrucción física a un acto de manejo de un ordenador .
De las declaraciones anteriormente analizadas, no resulta la realización de ningún acto de borrado, deterioro, alteración, supresión de datos, ni programas informáticos, ni por supuesto, ninguna obstrucción o interrupción de un sistema informático en su conjunto. Solo ha declarado en el acto de plenario un afectado y es don J.M.L.G., el cual declara que le contactó un agente de la Guardia Civil y le dijo que su equipo se estaba utilizando para envío de información, que tuvo problemas de conexión con el ruter y formatearon el disco duro, el agente le dijo que utilizaban su ordenador para infectar equipos, no sabe si su ordenador tenía un virus, pero el ordenador no funcionaba bien. Si bien parece que el ordenador del Sr. J.M.L.G. no funcionaba correctamente, lo cierto es que no se ha determinado si este defecto fue consecuencia del virus Raleka, o, tal y como ha señalado el perito, por una sobrecarga de información del ordenador, o por otra causa, y ello por cuanto que el agente que ha depuesto en el plenario, no h sido interrogado acerca de las consecuencias de tal virus en el ordenador del Sr. J.M.L.G., o si el mismo sufrió daño alguno a consecuencia de este virus, habiendo declarado el agente, como se ha recogido anteriormente que no sabe si se causaron daños, solo sabe que tenía capacidad para hacerlo.

Admitido por el acusado la creación del virus, así como por las propias investigaciones de la Guardia Civil, lo cierto es que de la prueba practicada no se desprende que se haya destruido, cercenado o inutilizado, ningún disco disco duro de ningún ordenador, ni tampoco que fueron alterados o dañados programas de ningún ordenador o servidor , pero es que, tampoco se ha probado que la intención del Sr. X.Y.Z., fuera dañar los equipos, y ello por cuanto el virus utilizaba una vulnerabilidad de Windows ya detectada, y para la que ya había solución, en definitiva, y en relación a este segundo delito, el resultado de la prueba practicada es compatible con la versión del acusado y no despeja las dudas que se plantean al respecto por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver a don X.Y.Z.del delito de daños del art. 264.2 Cp de que había sido acusado.

SEGUNDO.- Como no existe responsabilidad penal por los hechos que se enjuician no será posible declarar en la presente sentencia responsabilidad civil alguna derivada de los mismos, según es obligado deducir de lo previsto en los artículos 116 del Código Penal y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- La absolución del acusado impone que las costas procesales deban declararse de oficio, como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

 FALLO

ABSUELVO a don X.Y.Z. de los delitos de descubrimiento de secretos del art. 197-2 del Código Penal, y delito de daños del art. 264-2 del Código Penal por los que había sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se formalizará ante este juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para su resolución ante la Audiencia Provincial de Madrid. Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.


Dulce Acero Barrado

01.07.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías


Licenciada en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Abogada colegiada con número de carnet profesional 110230 en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

 


Sentencia absolutoria: los cartuchos R4 para Nintendo DS no están diseñados específicamente para piratear

10.06.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA

JO 477/2011SENTENCIA Nº 202/2014

En Sevilla a 26 de mayo de 2014

Se ha visto Juicio Oral y Público por Doña María José Cuenca Bonilla , Magistrado-Juez, del Juzgado de lo Penal número Cinco de Sevilla , diligencias de Procedimiento Abreviado nº 173/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla por UN DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL contra F. M. V. B. con D.N.I. nº………….., nacido el ……………… representado por el procurador Sr. L.G. y defendido por el letrado Sr. M.R. y siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Celebrado el juicio el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas que fueron admitidas, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual de previsto y penado en el artículo 270 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pidió que se le impusiera la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo por igual tiempo y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 6 euros, y el pago de las costas.

En el orden civil valoró los daños económicos en la cantidad de 15.000 euros . TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado solicitó la absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

 

HECHOSPROBADOS

El 3 de julio de 2008 , en la Administración de Aduanas de Sevilla de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se produjo la intervención de una expedición comercial procedente de China compuesta por 1 paquete conteniendo 1000 unidades de los siguientes efectos informáticos: minidiscos R4 Revolution for D, adaptadores de tarjeta de memoria, adaptadores USB para tarjetas, fundas protectoras para tarjetas, cajas de cartón con emblema R4 y cordones desujeción, material que Don F. M.l V. B. había importado de China .

No consta que tuvieran software añadido.

No se ha acreditado que los productos importados por el acusado permitan específicamente, suprimir los mecanismos de seguridad de la consola Nintendo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos anteriormente señalados se han declarado probados en atención a las pruebas practicadas en la vista oral.

El acusado ha reconocido que realizó el pedido intervenido, consistente en dispositivos destinados a reproducir archivos en consolas Nintendo . Ha negado sin embargo los extremos sostenidos por la acusación relativos a que esos dispositivos permiten la ejecución de juegos ilegales (afirma que permiten usar aplicaciones libres), o que estén destinados a desactivar los mecanismos de seguridad .

El perito Don M. G. afirma que Nintendo comercializa el mismo dispositivo pero que el intervenido está "trucado" para bajarse juegos, si bien reconoce que no había juegos en los dispositivos examinados y que también pueden ser utilizados para otros usos de la consola Nintendo.

 

Afirma que se trata de material para la conexión a terminales y permiten la descarga de utilización de juegos de manera ilegal añadiendo que esto discos se diferencian a simple vista de los originales , por lo que manifiesta que dicho material es falso.

En su sentencia de 2 de junio de 2005, el Tribunal Supremo no admite la eficacia probatoria de una prueba pericial basada en meras hipótesis (algo así ocurre en este caso pues el perito afirma hechos que en realidad son hipotéticos sin la necesaria exposición y explicación técnica), señalando textualmente que las mismas se apoyan en simples hipótesis, careciendo por consiguiente de cualquier eficacia probatoria salvo que se probara que aquello que seplantea desde un plano estrictamente teórico, sucedió realmente en la práctica, añadiéndose en la STS de 16 de marzo de 2006 que las teorías no pueden sustituir el análisis específico que se plantea en el debate concreto de cada caso. En el supuesto contrario, la función de juzgar quedaría en manos de los expertos en ciencias auxiliares que incuestionablemente tienen un valor generalista que, por si sólo, no puede comprometer la solución del caso sometido adebate".

En el presente caso, como concluye el informe del perito Sr.F. G., no existe ningún indicio técnico que permita hacer pensar que el objeto del fabricante sea hacer creer que se trata de cartuchos de Nintendo, y los dispositivos no están específicamente diseñados para desproteger juegos originales, no habiéndose practicado prueba alguna a este respecto, cuando se ha admitido por ambos peritos que pueden utilizarse para ejecutar juegos y aplicaciones de libredistribución.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual.

Dispone el artículo 270 del Código Penal que será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de lostitulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

 

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, laimportación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Según ha quedado probado en la causa los dispositivos intervenidos que pretendía importar el acusado no iban provistos de software alguno, conteniendo por otra parte el inf orme pericial del Sr. G. Z. , la afirmación de que "se trata de material falso gravable , es decir material informático preparado para la conexión a terminales y por ello permiten las descargas de utilización de juegos de manera ilegal que inicialmente no tienen ningún tipo de contenido ", por lo quela labor de incorporación del programa informático no realiza por el acusado. Así se afirma por el perito que "en el ordenador se buscan por Internet juegos no autorizados".

Como se aprecia del informe pericial, es imprescindible dotar al dispositivo importado por el acusado del software necesario para hacer funcionar la consola Nintendo , pues en otro caso, esto es, en las condiciones en que fueron intervenidos los cartuchos importados por el acusado, los dispositivos no funcionan. Es por ello que al faltar el requisito típico relativo a que el dispositivo contenga una copia de una obra (software) sobre la que Nintendo es titular de losderechos de propiedad intelectual, que ha de concurrir tanto para el supuesto de reproducción o distribución, como para el de importación, procede la absolución por estos tipos penales.


Por lo que se refiere a la importación de medios destinados a la supresión de medidas de protección de programas de ordenador, delito previsto en el apartado 3 del artículo 270 CP , de la redacción del precepto resulta la necesidad de que concurran dos requisitos típicos específicos de esta figura penal, a saber: por una parte ha de existir el medio facilitador, ya sea por fabricación, por importación, por puesta en circulación o por tenencia, que además ha deestar concretamente concebido para la facilitación de la supresión o la neutralización, y por otra que se hayan utilizado dispositivos técnicos de protección de programas de ordenador.

En el presente caso, como ya se ha expuesto más arriba, no concurren los elementos típicos necesarios para la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de acusación; así si bien es cierto que los cartuchos intervenidos solamente pueden ser utilizados en la consola Nintendo , pues no existe otra máquina que permita albergar tales soportes físicos, no lo es menos que los dispositivos intervenidos al acusado estaban desprovistos de software alguno, por lo quedifícilmente se podía conseguir la supresión no autorizada o la neutralización de los dispositivos técnicos utilizados para proteger el programa de ordenador que contiene el juego o producto informático comercializado por Nintendo . Además tampoco se ha acreditado que el único destino de los dispositivos comercializados por el acusado sea la citada supresión o neutralización, pues son posibles otros usos. Como en un caso similar se pronunció la AP de Valencia, Auto de7 de marzo de 2008 , al haberse acreditado, por la prueba pericial practicada, que los chips que se instalan o se pueden instalar en las videoconsolas de autos, pueden servir, desde luego, como dispositivo tendente a desprotegerlas para permitir utilizar juegos no originales, pero también, para permitir la ejecución de juegos originales de otras zonas y para convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar múltiples tareas absolutamente licitas, como pueda serel manejo de fotografías, ejecutar juegos de libre distribución no diseñados para consola, escuchar música, etc. No se cumpliría, por tanto, el requisito de la exclusiva o específica destinación a la supresión o neutralización de dispositivos de protección de las consolas". A mayor abundamiento, debe decirse que la compatibilidad de usos (juegos Nintendo , ju egos de libre acceso, juegos no autorizados, fotografías, música, etc.) de los dispositivos intervenidos al acusado noconstituye una infracción a los derechos protegidos por la legislación sectorial privada, pues de conformidad con el art. 102.c del RDL 1/1996, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes sin autorización del titular de los mismos pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador. También resulta procedente traer a colación la previsión contenida en el artículo 7.1.c) de la Directiva 2009/24 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , sobre la protección jurídica de programas de ordenador, que dispone que los Estados miembros, de conformidad con sus legislaciones nacionales, adoptarán medidas adecuadas contra las personas que cometan cualquiera de los actos siguientes: c) la puesta en circulación o tenencia con fines comerciales de cualquier medio cuyo único propósito sea facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se hubiere utilizado para proteger un programa de ordenador . El caso ahora enjuiciado no responde a la exclusividad de propósito supresor contemplada por las normas transcritas, normativa que hay que tener en cuenta para la interpretación y aplicación de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, por lo que debe concluirse que la conducta del acusado no se ajusta a la previsión típica contenida en la ley penal.

TERCERO.- Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo solicitado por la defensa del acusado, procede decretar las costas de oficio.Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo absolver y absuelvo al acusado, Don F. M. V. B. del delito contra la propiedad intelectual por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.Esta sentencia, que se notificará a las partes, es apelable en el plazo de diez días ante la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio mando y firmo.


Un voto a favor de internet

23.05.2014 | por: Carlos Sánchez Almeida

El próximo domingo se decide en las urnas quién representará a los ciudadanos españoles en Europa. No voy a pedir desde aquí el voto a ningún partido en concreto, pero sí voy a pedir un voto a favor de internet: un voto en contra de los partidos que llevan legislando desde hace veinte años en contra de la libertad en la red.

Desde que llegó Internet al gran público en España, a mediados de la década de los noventa, PP y PSOE no han dejado de aprobar leyes con el único objetivo de poner coto a los derechos fundamentales en la red.  Durante mucho tiempo se ha atribuido su encono liberticida al presunto analfabetismo informático de nuestros políticos, pero es una percepción equivocada: si legislan contra la red no es por ignorancia, sino por mala fe.

PP y PSOE son dos organizaciones jerárquicas, ancladas en un modelo social del pasado, y son perfectamente conscientes que la estructura descentralizada y no jerárquica de la red española impide el control político que las dos organizaciones ejercen sobre todos los ámbitos de la sociedad española: de las instituciones a la administración de justicia, pasando por medios de comunicación tradicionales, no hay nada que escape a su control.

Desde la aprobación del Código Penal de 1995, donde se incluía un buen número de delitos informáticos y de opinión, PP y PSOE se han ido alternando en el poder, y todas y cada una de sus iniciativas legislativas en materia telemática han superado el nivel de represión del gobierno saliente.

Mediante la Ley de Protección de Datos y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, el Partido Popular endureció administrativamente los requisitos para abrir una web en España, al tiempo que introdujo nuevos delitos contra la propiedad intelectual en el Código Penal, con el objetivo de reforzar el monopolio mediático de la televisión de pago. El PSOE, que desde la oposición criticó tales iniciativas legislativas, las mantuvo vigentes y las reforzó con nuevas leyes al llegar al poder: suyas son la infame Ley de Impulso (hacia atrás) de la Sociedad de la Información, y la Ley Sinde, impulsada por una ministra que, según ha confesado recientemente el ex ministro César Antonio Molina, fue nombrada para dar imagen de juventud y glamur desde el gobierno.

PP y PSOE son perfectamente conscientes del papel que las redes sociales desempeñaron en el movimiento 15M y en todos los movimientos de resistencia que han llenado las calles desde el año 2011. Es ese miedo a las redes sociales lo que ha llevado a ambos partidos a impulsar una subcomisión para censurarlas desde el Congreso. Una subcomisión de redes sociales que, en un alarde de transparencia, se reúne a puerta cerrada.

Los proyectos del gobierno del Partido Popular para internet son extraordinariamente peligrosos para las libertades públicas. El proyecto de Código Penal Gallardón pretende criminalizar la convocatoria de manifestaciones por internet; la Ley de Seguridad Ciudadana de Fernández Díaz responsabiliza de los altercados en las calles a los que desde Twitter lancen consignas, e incluso a los cibercafés; la Ley de Propiedad Intelectual de Wert criminaliza el enlace, convierte en ciberpolicías a empresas de hosting, medios de pago y publicidad, y puede enviar al exilio a buena parte de nuestros emprendedores en la red.

PP y PSOE no están solos en las votaciones. CiU ha apoyado en el Congreso buena parte de las leyes liberticidas que he mencionado, y desde la Generalitat impulsó la cibervigilancia de los activistas del 15M, como se ha puesto de manifiesto en el escándalo del Cesicat, que se dedicó a rastrear opiniones en las redes por encargo de los Mossos d’Esquadra.

Nos tienen miedo, y quieren amordazarnos. Y por todas estas razones, desde aquí pido un voto de castigo contra ellos. Un voto de castigo contra el pasado, y un voto a favor de internet.

Voten a quien quieran. Pero no voten a quien ha puesto precio a nuestra libertad.

 

Publicado originalmente en el blog Jaque Perpetuo


Sentencia denegando el derecho de rectificación en Menéame

20.02.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

RESUMEN: La juez considera que el derecho de rectificación debió ejercerse frente a los autores reales de la divulgación que afecta a su prestigio o a su integridad moral, y no frente al agregador de enlaces Menéame.

 

Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

 

SENTENCIA Nº 17/2014

 

En Barcelona, 7 de febrero de 2014.

 

Vistos por SSª DOÑA MONICA ALCAIDE CARRILLO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de esta , los presentes Autos de Juicio Verbal nº 74/2014, seguidos a instancia de DON X.Y.Z., actuando en su propio nombre, derecho y defensa, frente a MENÉAME COMUNICACIONS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella y asistido por el Letrado don Carlos Alberto Sánchez, sobre derecho de rectificación.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por el Procurador don X.Y.Z., actuando en supropio nombre, derecho y representación, se presentó demanda de Juicio verbal en ejercicio del derecho de rectificación contra la mercantil Menéame Comunicacions S.L., que fue repartida a este Juzgado, y en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y que se dan por reproducidos, se dictase sentencia en la que se condene al demandado a difundir la rectificación íntegra remitida por el actor, trascrita en el hecho quinto de la demanda que se tiene aquí por reproducido por remisión expresa y en aras a la brevedad expositiva, en la forma y plazos legalmente previstos contados desde la notificación de la notificación de la sentencia, en el modo allí requerido, en las mismas condiciones de publicación de la noticia origen de aquella, y con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandada.

 

SEGUNDO .- Por reslución de fecha 23 de enero de 2014, se admitió a trámite la demanda, se acordó dar traslado de ella y documentos de la misma a las partes demandadas y convocar a las partes a juicio verbal , señalándose para la celebración de la vista el día 7 de febrero de 2014, a las 11.45 horas.

 

TERCERO.- El desarrollo de la vista tuvo lugar en la fecha señalada, y en el curso de la misma la parte actora se ratificó en su demanda, y compareciendo la demandada, representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella y asistida por el Letrado don Carlos Alberto Sánchez se opuso a la pretensión deducida en su contra, por los hechos y fundamentos que constan en soporte audiovisual preceptivo, interesando sentencia desestimatoria de la misma. Practicada en el mismo acto la prueba propuesta y admitida, quedaron los Autos conclusos para dictarse la correspondiente resolución, sin más trámite, habiéndose registrado la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 7 de enero de 2000, y habiéndose observado el resto de prescripciones legales en la tramitación de este Juicio.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La parte actora, don X.Y.Z., Letrado de profesión, ejercita el derecho de rectificación contra la mercantil demandada Menéame Comunicacions, al considerar que en fechas 31 de diciembre de 2013 y 1 de enero de 2014, en el sitio web www.meneame.net, cuya titularidad ostenta la demandada, bajo el título "se divulgó una información sobre su persona que resultaba completamente inexacta y que suponía un perjuicio para él, dada su condición de letrado. Dicha noticia fue publicado por un usuario de la mencionada web, habiéndose visualizado por más de 12.000 veces.

 

Dicha información aparece bajo el siguiente epígrafe: http://www.meneame.net/story/cuando-uno-considera-abusa-internet-ha-efenderse, y la misma redirige a un enlace con la página personal de Jesús López de Uribe, en la que se difunde a su vez un contenido en el que aparece la fotografía del demandante, con todos sus datos personales, y bajo la rúbrica de los “Trolls del ciberespacio”, se atribuye al actor actitudes antisociales, aludiendo a que molesta sistemáticamente en sus intervenciones en los foros y espacios, “suele acabar insultando”, “ se dedican a invadir tu foro, blog, ...de mensajes monotemáticos, insultos y otros excrementos verbales”, y se llega a afirmar que “padece algún tipo de enfermedad mental”.

 

Como consecuencia de la publicación de esta noticia, el actor remitió a www.meneame.net. y www.uribex.como, un fax al Director del medio demandado, solicitando la rectificación de la información publicada, siendo replicado dicho escrito mediante la mísma vía de comunicación, por la letrada de la parte demandada, y ello por cuanto : 1) se negaba que se hiciera una identificación del actor; 2) se consideraba que no existían ningún tipo de inexactitudes; 3) se negaba el carácter de medio d comunicación; 4) y finalmente se consideraba que no se podía hablar de contenido difamatorio hasta que no fuera determinado por resolución judicial.

 

Como consecuencia de lo anterior la actora interesa que se estime su demanda y se condene a la demandada a publicar una nota informativa, del siguiente tenor literal: “ Que don X.Y.Z., considera ser difamatoria la página “Los Trolls del ciberespacio”, divulgada por Menéame Comunicacions, S.L., en publicación de fecha 1 de enero de 2014, por lo que por la presente ejerce su derecho de rectificación”.

 

La parte demandada se opone, alegando en esencia, su falta de legitimación pasiva. A tales efectos explicó en el acto del juicio, el funcionamiento de la web. En dicha página se publican las noticias o contenidos que se suben por cualquier usuario en base al número de votos que obtengan. En este sentido el contenido al que se refiere la parte actora fue subido por un usuario, y al obtener más de 300 votos, se divulgó. Se insiste por la demandada, que ella no examina el cotenido de estos datos, informaciones u opiniones, siendo responsables aquéllos que son sus autores, y que no existe un filtro previo, que sólo activan a la vista de los avisos que reciban por parte de los propios usuarios, y una vez examinados si el contenido de la publicación es ilícita o no cumple con la normas que la propia web publica se cancela. En consecuencia y en aplicación del artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio no son responsables de lo que aparezca en los enlaces al no tener conocimiento de que la actividad o información remitida sea ilícita o lesiones bienes o derechos, al no haber sido declarada la ilicitud de los datos por resolución judicial.

 

A mayor abundamiento se insiste por la demandada, que los únicos datos que aparecen en la web de su titularidad no son ofensivos en modo alguno, apareciendo el contenido, supuestamente la web a la que deriva el enlace, de la que no es titular la demandada.

 

Defiende, en tercer lugar, que el actor, como cualquier persona podía creándose un usuario acceder a la web aportando su punto de vista o sus comentarios.

 

Finalmente, considera que lo solicitado por el actor no cumple los presupuestos exigidos por la Ley 2/1984, de 26 de marzo.

 

SEGUNDO.- La acción ejercitada en el presente procedimiento es la que deriva del derecho de rectificación , que está desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación . El demandante ejercita la acción porque entiende que la publicación de la rectificación por parte del demandado no se ha realizado. Este último se opone a dicha acción en base a los motivos que se han alegado, y que en todo caso deberán ser analizados por separado.

 

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, es preciso destacar, antes que nada, que la exégesis de la Ley Orgánica 2/1984 se ha enriquecido notablemente con la Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1986, de 22 de diciembre, que constituye una referencia imprescindible a la hora de analizar el derecho que aquí nos ocupa, y que viene a citar la jurisprudencia más reciente ( Sentencias del mismo Tribunal Constitucional de 51/2007, de 12 de marzo, y 99/2011, de 20 de junio; del Tribunal Supremo 475/2012, de 9 de julio; de la Audiencia Provincial de Madrid 279/2010, de 4 de junio, 134/2011 de 9 de marzo, 253/2011, de 27 de mayo, 35/2012 de 20 de enero, 84/2012 de 8 de febrero; entre otras

muchísimas), de cuyas remisiones resulta incuestionada la vigencia actual de la misma. Esta sentencia ha definido el derecho de rectificación como "la facultad otorgada a toda persona, natural o jurídica, de "rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio" (art. 1). Se satisface este derecho mediante la publicación íntegra y gratuita de la rectificación , referida exclusivamente a los hechos de la información difundida, en los términos y en la forma que la Ley señala (arts. 2 y 3). Configurado de este modo, el derecho de rectificación es sólo un medio de que dispone la persona aludida para prevenir o evitar el perjuicio que una determinada información pueda irrogarle en su honor o en cualesquiera otros derechos o intereses legítimos, cuando considere que los hechos lesivos mencionados en la misma no son exactos".

 

Esta finalidad preventiva que persigue el ejercicio del derecho de rectificación ha hecho necesario que el mismo se articule sobre la base de un trámite sumario, para garantizar la rápida publicación de la rectificación solicitada, como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1983, de 11 de mayo. Por ello, el legislador ha diseñado un procedimiento judicial urgente y sumario. Y, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1986, "la sumariedad del procedimiento verbal , de la que es buena muestra que sólo se admitan las pruebas pertinentes que puedan practicarse en el acto -art. 6.b)-, exime sin duda al Juzgador de una indagación completa tanto de la veracidad de los hechos difundidos o publicados como de la que concierne a los contenidos en la rectificación , de lo que se deduce que, en aplicación de dicha Ley, puede ciertamente imponerse la difusión de un escrito de réplica o rectificación que posteriormente pudiera revelarse no ajustado a la verdad. Por ello, la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el demandante, ni puede tampoco producir, como es obvio, efectos de cosa juzgada respecto de una ulterior investigación procesal de los hechos efectivamente ciertos".

 

La importante consecuencia que se deriva es que no es necesario que los hechos que aludan y perjudiquen al rectificante sean realmente inexactos, sino que basta con que éste los considere como tales, pues no se trata de que el rectificante imponga la verdad frente a la falsedad de la información, sino de que ofrezca una versión distinta -pero no necesariamente auténtica- de aquélla. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 362/2010, de 29 de julio, que añade que "en el ejercicio del derecho de rectificación no tiene ninguna relevancia, en general que las informaciones aparecidas sean ciertas aplicando el canon de certeza y veracidad que tiene reconocido el Tribunal Constitucional y, mucho menos se requiere que la rectificación sea también cierta y ponga en evidencia la falsedad o la incorrección de la noticia publicada. En el proceso de rectificación no se trata de hacer una investigación completa tanto de la veracidad de los hechos difundidos o publicados, como de los contenidos en el escrito de rectificación , pues no es la finalidad del proceso el descubrimiento de la verdad, sino algo tan simple como procurar la existencia pública de versiones diferentes sobre unos mismos hechos, como sistema para que el público pueda hacerse una idea mejor de la realidad. Retrata simplemente la posibilidad de que el accionante del derecho pueda oponer su versión a unos hechos, versión que no tiene por qué ser verdadera y que no implica la falsedad de lo publicado". Por esta razón la jurisprudencia habla de una doble finalidad del derecho de rectificación , a saber: desde un punto de vista del interés personal, que el aludido por una información puede exponer en el mismo medio su versión de los hechos, y no tanto que se exprese la verdad de lo ocurrido o informado; y desde el punto de vista del interés general, que la colectividad conozca otra versión de los hechos informados, por lo que el derecho de rectificación , a pesar de su nombre, no trata tanto de cuestionar la información o corregirla sino de ofrecer más información sobre lo tratado por un medio en interés del aludido y de la propia colectividad para formarse una mejor opinión pública ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 47/2011, de 28 de enero).

 

Más recientemente el propio Tribunal Constitucional ha incidido en esta idea de la perspectiva pública del derecho de rectificación , al señalar que "la rectificación opera como un complemento de la información que se ofrece a la opinión pública, mediante la aportación de una "contraversión" sobre hechos en los que el sujeto ha sido implicado por la noticia difundida por un medio de comunicación. La relevancia pública del espacio informativo en el que queda comprometida la formación de la opinión, justifica la acogida de versiones que permitan el contraste de informaciones en ese mismo espacio

mediante la aportación de datos por quien se ve implicado en alusiones que considera inciertas y lesivas de su reputación. Por ello, si bien el derecho de rectificación constituye un derecho autónomo de tutela del propio patrimonio moral, a la vez opera como instrumento de contraste informativo que supone un complemento de la garantía de libre formación de la opinión pública ( STC 99/2011, de 20 de junio).

 

En definitiva, el legislador no ha creado la acción de rectificación pensando en la comprobación de la veracidad de la información, como se deduce del articulado de la ley ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 47/2011, de 28 de enero). Lo fundamental no es que la información divulgada sea falsa y que la versión del rectificante sea verdadera, pues el derecho de rectificación no está conectado con la falsedad o inexactitud de los hechos difundidos. Lo relevante así no es que esos hechos sean inexactos, sino que lo sean para la persona a la que aluden y que acciona ejercitando este derecho , pues el derecho de rectificación se transforma en un derecho de acceso por alusiones ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 134/2011, de 9 de marzo).

 

Expuesto lo que antecede, debemos insistir en la sumariedad de este procedimiento, que en modo alguno es el conducente a averiguar la veracidad o aquello cuya rectificación se pretende, y que únicamente tiene como vía garantizar la divulgación por el mismo medio y con la misma audiencia de la persona que resulta aludida y que se considera perjudicada.

 

CUARTO.- El art. 1.1 de la LO 2/1984 de 26 de mayo, reguladora del derecho de rectificación , dispone que"Toda persona natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio". Glosando este artículo la doctrina científica y la jurisprudencia han reseñado los requisitos que caracterizan el derecho son: a.- Inexactitud de la información; b.- Alusión de la información; y c.- Perjuicio. Por otro lado, el art. 3 de la misma Ley señala que"Siempre que el derecho se ejercite de conformidad con lo establecido en el artículo anterior, el director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación , dentro de los tres días siguientes al de su recepción, con relevancia semejante a aquélla en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas".

 

Expuesto lo que antecede, hemos de examinar, en primer lugar, el contenido difundido en la web titularidad de la demandada.

 

Tal y como se desprende del documento número 1 de la demanda, el contenido cuya rectificación impetra el actor es el siguiente:

 

Cuando uno considera que se abusa de él en internet, ha de defenderse”.

 

Por Ferran a uribex.com.

 01/01/ 23:15 publicado 02/01 2:30

Es una desgracia como persona terminar el año así, o un orgullo para un periodista, depende por donde se mire. Os voy a contar una de las historias más rocambolescas que me ha pasado en la vida:

 

Etiqueta: abuso, internet, trolls.abogados, difamación denuncias”.

 

En dicha página aparecen 173 ususarios, así como comentarios y se redirige a una dirección de internet “ cuando-uno-considera-que-se-abusa-de- él-en-internet-“.

 

La citada dirección, remite a Uribex.com, Blog de Jesús María López de Uribe, donde describe la problemática mantenida entre éste y el actor, a raíz de la publicación relativa al actor, que aparece bajo el título “ Los Troll del ciberespacio”

 

Bajo este título se describe lo siguiente ( Documento 3A): “ Estos bichos son peores: se dedican a invadir tu foro, blog....de mensajes mono temáticos, insultos y otros excrementos verbales. Acaban provocando la desesperación de los demás usuarios que suelen abandonar tu güebsite. Si no conoces a alguno que no tengamos repertoriado aquí, reúne pruebas ( enlaces) y mándame todo comentario en el tema “Tengo un Troll en mi casa”.

 

En dicha página, aparece a continuación la fotografía, nombre y apellidos del actor, seguido de “Clasificación: Troll.- Es un peso superpesado. Tiene una decena de textos sobre religión y o contra la cultura libre que va pegando por la blogosfera como cañas de pesca. Despues, revisa los sitios para ver donde mordieron.

 

Mi consejo. Solo funciona prohibirle el acceso, ya que nunca entra en razón, ni aporta nada y suele acabar insultando además de dejarte el blog echo un asco de post kilométricos”.

 

Su identidad real es X.Y.Z., la cual ha utilizado en varias ocasiones, es de Barcelona, nacido en 1979, licenciado en Derecho”. A continuación se recogen comentarios, relativos a las supuestas actuaciones del Sr. Z. en diferentes blogs.

 

El contenido de la divulgación realizada por la demandada, plantea dos incógnitas previas. La primera de ellas es sí nos encontramos ante una “información” o ante una “opinión”. Y la segunda de ellas, es la relativa a la legitimación pasiva de la demandada, por la redirección a un enlace determinado.

 

Entrando en la primera, la cuestión no resulta valadí, pues el derecho de rectificación solo es ejercitable respecto a “informaciones” hechos que se den a conocer y no a “opiniones”, pues como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de fecha 19 de marzo de 2.013, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.-) Solo pueden ser objeto de rectificación los hechos y únicamente éstos, que se consideren contrarios a la verdad, pero no las opiniones o jucios o valoraciones

subjetivas. 2º) La rectificación deberá limitarse a los hechos de la información que se desea corregir, de manera que no debe contener tampoco opiniones o juicios de valor, y que no conste que dicha versión es claramente falsa, ni que carezca de verosimilitud; 3º) No es necesario que los hechos que perjudiquen al rectificante sean inexactos, sino que basta con que étste los considere como tales”. 4º) Es necesario un perjuicio que puede ser moral o material, actual o potencial, sin que sea necesario que se haga constar su

cuantía”.

 

En el caso que nos ocupa, si analizamos el contenido que se publica en la página web, se refiere la versión de unos hechos que le suceden a uno de los usuarios, desde su perspectiva. De hecho, el citado contenido, empieza indicando el autor del comentario, y alude a que “ va a contar una de las historias más rocambolescas que le han pasado”, remitiéndose al enlace que ya hemos comentado.

 

En dicho enlace se relata la disputa personal que ha existido entre el actor y una tercera persona, y la opinión y versión de los hechos que expone el tercero en disputa.

 

Expuesto lo que antecede, entendemos, que no puede considerarse que el contenido en sí de la noticia que se publica por la demandada, sea en realidad una información sobre hechos, más allá de la alusión a la disputa personal que existe entre el actor y esa tercera persona que no es parte, por lo que faltaría la primera premisa para poder estimar la pretensión de la actora, y ello sin perjuicio de las acciones que pueda obstentar el actor, en defensa de sus derecho al honor, si se siente perjudicado por las opiniones vertidas por dicho tercero, y que en la actualidad tal y como él mismo reconoce ya ha ejercitado.

 

En segundo lugar, tampoco podría prosperar la acción, por cuanto la entidad demandada, lo único que hace es recoger comentarios subidos a la página por parte de los usuarios con sus votos, que son los que remiten a los blogs o páginas webs, que como ocurre en el presente caso, es la que contiene según el actor los calificativos y hechos que atacan a su honor o a su prestigio; si bien, se ha de señalar, que tal y como se explicó por el testigo propuesto por la parte demandada, y queda corroborado por la documentación adjunta a los autos, la información, opiniones, o hechos que se contienen en dicha página son los remitidos por los usuarios y se publican cuando alcanzan un número determinado de votos, sin que se analice o se pase, por un previo filtro o tamiz, la citada información. Este hecho por mucho que pueda ser cuestionable y susceptible de crítica, ya que no existe prima facie ningún filtro a cualquier dato o hecho que sea colgado en la web por un usuario, salvo que sea denunciado por otros usuarios, lo que sucederá lógicamente un a vez que hayan tenido luz los comentarios, hechos o noticias, siendo irrelevante e inútil la actuación que a posteriori pueda realizar la demandada, pues dicho en palabras sencillas “ el mal ya está hecho”, lo cierto es que no puede predicarse legitimación pasiva de la demandada.

 

En este sentido, además de las pautas que la propia demandada expone para los potenciales usuarios de este medio de comunicación social, y que se aportaron en el acto de la vista, como documental, hay que destacar el contenido del artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio que establece, bajo la rúbrica “ Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda”:

 

1.- Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

 

a)No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilíctia o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.

 

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

 

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de una lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

 

2.- La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1º, no operará para el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad, o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos”.

 

Aunque el régimen de responsabilidad que se predica en dicha Ley, lo es al margen de las otras responsbilidades civiles y/o penales, y no las excluye, el contenido del precepto que se transcribe permite sostener la falta de legitimación pasiva de la demandada, debiendo haberse dirigido el actor frente a aquél o aquéllos que son los autores reales de la divulgación que afecta a su prestigio o a su integridad moral, pudiendo hacer uso incluso, como se puso de manifiesto en el acto de la vista a la expresión de su opinión a través de la propia web.

 

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, no cumpliéndose el primero de los presupuestos exigidos por la Ley, en cuanto a que la rectificación se refiera a información y no a opiniones, y considerando que la demandada no ostenta legitimación pasiva, no es necesario entrar a analizar el resto de los presupuestos de prosperabilidad de la acción ejercitada, ni causas de oposición alegadas por la demandada, dejando a salvo las acciones que el actor estime pertinentes respecto a los autores materiales de la divulgación que le haya perjudicado y en cuyo contenido veraz, inveraz o perjudicial no puede entrarse en este procedimiento por los motivos antes aducidos.

 

SEXTO.- En cuanto a las costas, atendiendo dadas las limitada línea que separa en el caso que nos ocupa la información de la opinión que no deja de ser fruto de una valoración o interpretación, en este caso, a pesar de la desestimación de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

En atención a lo expuesto;

 

FALLO

 

Se desestima la demanda interpuesta por don X.Y.Z., actuando en su propio nombre, derecho y defensa, frente a MENÉAME COMUNICACIONS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella, absolviendo a la demandada de las acciones deducidas en su contra, sin expresa imposición de costas.

 

Notifíquese la presente resolución a las partes, indicando que contra la misma cabe presentar recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación. Para su admisión a trámite será necesario en todo caso que al tiempo de interponer el recurso la recurrente haya constituido el depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado de Banesto y en la cuenta expediente correspondiente, debiendo acreditar tal extremo mediante resguardo del ingreso o transferencia que deberá acompañar al escrito de interposición del recurso, que sin ello no será admitido a trámite.

 

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

 

MAGISTRADA-JUEZ


Infracción de marcas registradas en las palabras clave (keywords) del sistema de anuncios de Google

12.02.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ALICANTE
S E N T E N C I A Nº 36/2014

En Alicante, a 10 de febrero de 2014

Antecedentes de hecho

Primero. El 26 de abril de 2013, por el Procurador don Jesús Zaragoza Gómez De Ramón en nombre y representación de NOVASAN S.A. se presentó escrito de demanda contra PD VERTRIEBS GMBH que, por turno de reparto, correspondió a este juzgado.

Segundo. Subsanado el defecto apreciado y puesto de manifiesto por Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2013, fue admitida a trámite por decreto de 20 de junio de 2013 y se emplazó a la demandada.

Tercero. Doña Amanda Tormo Moratalla, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil PD VERTRIEBS GMBH, presentó escrito de contestación a la demanda el 23 de octubre de 2013.

Cuarto. El acto de la Audiencia Previa tuvo lugar el día 5 de febrero de 2014. En él comparecieron todas las partes, que se ratificaron en sus posiciones y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

Su pretendió una ampliación de la demanda en los términos del escrito de 24 de enero de 2014 que fue inadmitida por extemporánea.

Fue propuesta la prueba en los términos que constan en el acta.

Fue admitida documental y los autos quedaron vistos para sentencia.

Fundamentos de Derecho

Primero. Planteamiento.

La parte actora, solicita que se dicte sentencia:

A) En la que se declare que la utilización en calidad de Key-Words o palabras clave en el sistema de anuncios Google de las expresiones registradas como marcas NOVASAN y ENER-QI supone una infracción de las marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30; subsidiariamente, que es constitutivo de competencia desleal

B) y en consecuencia, que se condene a PD VERTRIEBS GMBH:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

- Al cese en los actos anteriores.

- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales y que ascienden a la cantidad de 1.207´73€.

- A indemnizar a la actora por la causación de daño moral.

- A indemnizar a la actora en el importe de los beneficios ilícitamente obtenidos.

Y todo ello con expresa condena en costas.

La demandada reconoce la utilización para la publicidad en Google de los adwordsrecogidos en el escrito de demanda, pero niega que ello suponga infracción marcaria, así como también la notoriedad de las marcas de la demandante. Manifiesta que no supone una infracción de los derechos de exclusiva porque no genera confusión en el consumidor que sabe distinguir perfectamente unos y otros resultados

Segundo. Sobre la infracción de las marcas

Establece el artículo 9.1 b) del Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre Marca Comunitaria, el derecho del titular de la marca de impedir el uso:

a) de cualquier signo idéntico a la marca comunitaria, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada

b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca;

Por su parte, el artículo 14 establece:

Los efectos de la marca comunitaria se determinarán exclusivamente por las disposiciones del presente Reglamento. Por otra parte, las infracciones contra las marcas comunitarias se regirán por el derecho nacional sobre infracciones contra marcas nacionales con arreglo a las disposiciones del título X.

La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aplicable a las nacionales establece en su artículo 34:

1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico.

2. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:

a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.

b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

Existiendo, por tanto una expresa remisión a la normativa nacional, la vigente ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas regula en su artículo 34.3 que el titular de un derecho de marca podrá oponerse a su uso por terceros de un signo idéntico o confundible en:

d) En los documentos mercantiles y la publicidad

e) Redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

La demandante es titular de las siguientes marcas: marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30;

No procede examinar en el presente si concurre o no riesgo de confusión, negado por la demandada, ya que el mismo ha de examinarse en los supuestos del apartado b) del artículo 9 del RMC y del 34 LM, no del aparatado a) de ambos preceptos, aplicable a este caso. El uso de los signos registrados como marcas, independientemente de que la forma y circunstancias de su uso que generen riesgo de confusión, supone una infracción marcaria.

Partiendo de lo anterior, procede examinar si dicho uso es o no uno de los prohibidos por los preceptos anteriormente citados, esto es, si es un uso en el “tráfico económico”. Así vemos que es notoriamente conocido que los “resultados naturales”, de Google vienen únicamente producidos como consecuencia de la aplicación de los algoritmos propios de la página y que se diferencian de los resultados publicitarios, que aparecen distinguidos con una coloración diferente y que pueden encontrarse o bien en el margen o bien alineados con los resultados naturales, aunque en un color distinto.

Poca trascendencia tiene que el consumidor medio distinga claramente unos de otros resultados, y que el consumidor al que personalmente van dirigidos los productos comercializados por las mercantiles intervinientes en el presente procedimiento tenga o no un determinado grado de especialización, así como que efectivamente esa posible confusión entre resultado natural y resultado que podríamos llamar comercial del buscador sea real o no. Esto es, si como sostiene la demandada es claramente diferenciado por la generalidad de los consumidores o si por el contrario precisamente esa posible confusión es la que otorga el valor, y lo que determina que los resultados comerciales que aparezcan conjuntamente alineados con los resultados naturales y no en el margen, sean de contratación más costosa.

Y es irrelevante porque independientemente de cómo resolvamos todas estas cuestiones, lo cierto es que con una finalidad estrictamente publicitaria y comercial la mercantil demandada ha utilizado dos palabras NOVASAN y ENER-QI que conforman respectivamente una marca nacional y una marca comunitaria registrada por la actora, no que sea confundible, sino que es idéntica a ellas, lo cual supone una manifiesta infracción de losartículos34 de la LM y 9 RMC, que prohíben su utilización en redes telemáticas y como forma de publicidad. Por ello, no podemos nunca entrar a valorar si ese empleo genera o no riesgo de confusión o de asociación porque no es el uso el que debe ser objeto de esa comparación, sino los signos. Y la marca y el adword o keywordson idénticos. La posible confusión por esta particular forma deempleo carece de sentido toda vez que es un uso expresamente prohibido por el artículo 34, apartado 3º, tanto en la letra e) como especialmente en la d).

Tercero. Por aplicación de los artículos 42 y ss de la Vigente Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas procede estimar la pretensión de la actora en lo concerniente a las indemnizaciones correspondientes por la infracción de la Propiedad Industrial.

Establece el citado artículo 42 que lleva por rúbrica Presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios

1. Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del artículo 34.3, así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de violación de la marca registrada sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos suficientemente por el titular de la marca o, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acción acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia o la marca en cuestión fuera notoria o renombrada.

Acreditado el requerimiento notarial y no negado un incumplimiento posterior, procede declarar pertinente la indemnización en los términos propuestos con las siguientes consideraciones:

Se consideran acreditados y necesarios para la interposición de la demanda, y por tanto indemnizables los gastos que conforman el daño emergente que es compatible en la medida en que exclusivamente referidos a los perjuicios generados para la interposición de la demanda.

Sobre el daño ex re ipsao daño moral generado por la propia infracción se considera que concurre en el presente pues su utilización en la página de Google una de las más visitadas del mundo y el buscador por excelencia en Internet ha determinado necesariamente una pérdida del carácter distintivo de las marcas registradas, de suerte que se ha diluido sustancialmente su capacidad para asociarla a su origen empresarial. Estimo que ha de cuantificarse en el importe de 2.000 euros.

Los beneficios ilícitamente obtenidos han de ser netos y no brutos. En ejecución de sentencia se liquidarán previa exhibición docuemntal, siguiendo estas pautas: beneficios netos obtenidos con la comercialización de los productos, computándose para su determinación los gastos propios y exclusivos de la producción y comercialización de los mismos y la parte proporcional de los gastos comunes a todos los productos que, durante el tiempo en que se produjeron y vendieron los infractores, representaba la facturación de los mismos sobre la facturación total de la empresa. Para mayor concreción, debe hacerse siguiendo el criterio de la Sostiene la demandante que ello ha sido corregido por la Sección Octava de la Audiencia Provincial en la sentencia de 27 septiembre 2012 que excluye ciertos gastos estructurales o indirectos, pero no todos ellos, y concreta que los de publicidad, transporte (de venta, pues el de compra ya ha sido descontado) y personal han de descontarse proporcionalmente atendiendo al total de las ventas. Así establece:

El tercer aspecto de esta impugnación guarda relación con la cuantificación de la indemnización pues pretende la apelante que del beneficio bruto también se deduzca la cuantía del Impuesto de Sociedades que debería de pagar correspondiente a los ejercicios 2008, 2009 y 2010 que, en conjunto, se elevan a 54.328,38.- €. No puede acogerse esta alegación porque el perito judicial advirtió que la cuota liquidada por ese impuesto era 0,0.- € de tal manera que ni se planteó la hipótesis de deducir la cuota liquidada por ese impuesto del beneficio bruto. De todas maneras, la Sentencia de instancia, con prudente criterio, restó del precio de venta los siguientes conceptos: el precio de compra, el transporte de la compra y los gastos aduaneros directamente imputables a los productos ilícitos y también la parte proporcional de la venta de los productos ilícitos sobre el volumen total de las ventas de la demandada respecto de los conceptos de explotación relativos a publicidad, transporte de venta y personal. Si se incrementan los conceptos deducibles se corre el riesgo de considerar gastos indirectos deducibles los que son gastos estructurales en los que la demandada va a incurrir siempre aunque toda su actividad fuese lícita y, también se corre el riesgo de que el beneficio que legalmente corresponde al perjudicado se destine a financiar los gastos estructurales que han contribuido a la realización de la actividad ilícita.

Cuarto. Sobre las costas.
Por aplicación del artículo 394 de la LEC y habida cuenta la estimación íntegra de la demanda procede imponer las costas a la demandada.


Fallo

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Procurador don Jesús Zaragoza Gómez De Ramón en nombre y representación de NOVASAN S.A. contra PD VERTRIEBS GMBH, de tal manera que:

A) Declaro que la utilización en calidad de Key-Words o palabras clave en el sistema de anuncios Google de las expresiones registradas como marcas NOVASAN y ENER-QI supone una infracción de las marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30

B) Condeno a PD VERTRIEBS GMBH:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.
- Al cese en los actos anteriores.
- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales y que ascienden a la cantidad de MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS Y SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.207´73€).
- A indemnizar a la actora por la causación de daño moral en el importe de DOS MIL EUROS (2.000€).
- A indemnizar a la actora en el importe de los beneficios ilícitamente obtenidos que se liquiden en ejecución de sentencia según los parámetrso fijados en el Fundamento Tercero de la presente.
- A pagar las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, ya que contra ella cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su notificación.

Así lo acuerda y firma el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, Salvador Calero García.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial doy fe, en ALICANTE , a once de febrero de dos mil catorce.

 

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en ALICANTE a once de febrero de dos mil catorce. Doy fe.

 


Caso Cuádruple: alegaciones frente recurso de apelación SGAE, y en especial al informe de Método 3

27.01.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Juzgado de Instrucción nº 3
Diligencias Previas 409/2004

 

 

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LEÓN

IGNACIO DOMÍNGUEZ SALVADOR, Procurador de los Tribunales de León, y de X,Y,Z, bajo la dirección Letrada de D. JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ, representación que ya consta debidamente acreditada en las Diligencias de referencia, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que habiéndoseme dado traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación de SGAE contra el auto de sobreseimiento libre dictado en el procedimiento de referencia, mediante el presente escrito y de conformidad con lo previsto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulo IMPUGNACIÓN DEL RECURSO, que fundamento en las siguientes


MOTIVOS

UNICO.- Inexistencia de delito contra la propiedad intelectual

El recurso planteado por SGAE abunda en sus tergiversaciones de la realidad de los hechos, puestas de manifiesto a lo largo de todo el procedimiento, y pretendidamente sustentadas con informes de la agencia de detectives Método 3, de infausta memoria. Como pone de manifiesto el auto de archivo, la prueba practicada en el presente procedimiento ha desvirtuado totalmente lo afirmado por SGAE y su agencia de detectives.

La actividad desarrollada por mis representados no vulneraba en modo alguno los derechos de propiedad intelectual de autores representados por SGAE. El exhaustivo informe pericial elaborado por el ingeniero informático R.D.A., perito judicial independiente, llega a afirmar en su página 35 que lo afirmado por Método 3 es FALSO:

Por lo tanto este Perito indica que es FALSO que “teniendo instalada la versión indicada del programa e-Mule, pero sin estar ejecutando el programa, al pinchar en un enlace a un archivo de la red e-Mule no pasa absolutamente nada, porque el hecho de pinchar en el enlace no hace que se ejecute el programa e-Mule.” Este hecho ha sido probado en los navegadores indicados y con las versiones citadas y se inicia la ejecución del programa E-mule.

En el vídeo todoslosexistos.avi cuando (10:04 a 10:09 de la grabación) se introduce en una casilla de búsqueda la expresión “hombresg”, este Perito ve que la pestaña de búsqueda activa es una que corresponde con la expresión “chenoa”. El usuario hace click sobre el elemento denominado “-Bisbal-vuelvo a ti (con Chenoa).MP3” con lo que se activa en la zona de descargas y se comienza a descargar de otros usuarios de la red de ficheros compartidos de Emule.

Tras revisar los vídeos parece que las páginas web que se visualizan en los mismos sólo sirven para que el usuario inicie la aplicación E-mule ya que luego con esta aplicación arrancada sólo se busca y descarga los ficheros de música a través de esta aplicación que está conectada a la red de compartición de ficheros de EMule, por lo que para este proceso no interviene ningún sitio web. Por lo que este Perito indica que sí es CIERTO que las anteriores “descargas”, de conformidad con los videos indicados, se han efectuado sin intervención de las páginas titularidad de los imputados.”

La actividad desarrollada por mis representados no constituye plagio, reproducción, distribución, ni comunicación pública de obra intelectual alguna. Al igual que tantas páginas presentes en internet, su actividad es la de un mero buscador, limitándose a enlazar a otros contenidos disponibles en internet, y a los que se podía llegar sin el auxilio de las páginas de mis representados.

La actividad de los buscadores de enlaces ha sido objeto de buen número de pronunciamientos de nuestra jurisprudencia. Nuestras Audiencias Provinciales han determinado en multitud de ocasiones que la actividad de enlazar en internet viene regulada por el vigente artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, Ley 34/2002, y que tal actividad no constituye ni reproducción, ni distribución, ni comunicación pública ni puesta a disposición de obra intelectual alguna. Es decir, no puede encuadrarse en ninguno de los actos de explotación que menciona la Ley de Propiedad Intelectual.

Como han dicho todas las resoluciones judiciales firmes sobre el tema, dictadas por distintas Audiencias Provinciales, los enlaces de Internet no constituyen comunicación pública de las obras, la cual es definida por el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual de la siguiente manera:

Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

Y en particular, en el ámbito de Internet:

i. La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

Para poder poner a disposición de otros una determinada obra, es necesario disponer de ella, y ello sólo puede hacerlo quien “sube” una determinada obra a Internet, no quien se limita a reseñarla mediante un enlace. Los enlaces no ponen a disposición del público una obra, sino que se limitan a informar de que dicha obra está disponible en un servidor ajeno de Internet.

Nuestras Audiencias Provinciales se han pronunciado mediante resolución judicial firme sobre el fondo del asunto, en múltiples causas seguidas contra páginas de enlaces y/o streaming, de los que pasamos a reseñar algunos de los más relevantes:

-Caso Sharemula: Auto 582/08 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2008.

-Caso TVMIX, Auto 3975/08 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 2008.

-Caso Emule24horas, Auto 463/09 de la Audiencia Provincial de León, de fecha 15 de octubre de 2009.

-Caso RojaDirecta, Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de abril de 2010.

-Caso CVCDGO, Auto 554/10 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de mayo de 2010.

-Caso Cinegratis, Auto 214/10 de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 8 de junio de 2010.

-Caso Indicedonkey, Auto 159/11 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2011.

-Caso eDonkeymania, Auto 179/11 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2011.

-Caso Cinetube, Auto de 52/12 de la Audiencia Provincial de Álava, de fecha 3 de febrero de 2012.

A las anteriores resoluciones de la jurisdicción penal, cabe añadir una sentencia especialmente relevante en el orden civil, la 301/2011 dictada en el Rollo 589/2010 de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 301/2011, disponible en la página de internet del abogado David Bravo, con la URL http://www.filmica.com/david_bravo/archivos/sentencia.pdf. En dicha sentencia se deja meridianamente claro que los enlaces de internet a páginas ajenas a no constituyen comunicación pública de las obras, la cual solo puede darse cuando la descarga directa se produce desde la propia página demandada.

Ante la inexistencia del elemento objetivo del tipo, sería intrascendente analizar la concurrencia del elemento subjetivo de ánimo de lucro. No obstante, conviene detenerse en la argumentación del instructor, que compartimos plenamente. En el presente caso, la actividad del buscador era remunerada, pero como bien dice el juzgador de instancia, se cobraba por facilitar el acceso a la herramienta de búsqueda, no cobrándose en absoluto por los contenidos, alojados en otras páginas independientes de la voluntad de los gestores del buscador.

En la jurisprudencia aportada, puede observarse que las diferentes Audiencias Provinciales han venido considerando que la obtención de ingresos derivados de la publicidad en páginas web no constituye el ánimo de lucro exigido por el delito contra la propiedad intelectual, que debe derivarse necesariamente de actos de explotación de la obra, que no concurren en el presente supuesto.

En virtud de lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniendo por impugnado el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de sobreseimiento libre dictado en el procedimiento de referencia y elevando los autos a la Audiencia Provincial para ulterior resolución y

A LA SALA SUPLICO: Que teniendo por impugnado el recurso interpuesto, y en méritos a las alegaciones precedentes, dicte resolución por la que, con desestimación del recurso, confirme aquélla íntegramente con imposición expresa de las costas a la recurrente.

En León, a veinte de febrero de dos mil doce.

Ltdo. Javier Maestre Rodríguez Proc. Ignacio Domínguez Salvador

 


Audiencia Provincial de León, archivo caso web de enlaces denunciada por SGAE tras 10 años de procedimiento. Caso Cuádruple.

27.01.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00067/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2004 0002327
ROLLO: APELACION AUTOS 0000566 /2013
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de LEON Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC.

A U T O Nº. 67/2.014
ILMOS. SRES.
DON LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente
DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNÁNDEZ.- Magistrado
DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado
En la ciudad de León, a veinte de Enero de 2.014.
La Sección tercera de la Audiencia Provincial constituída por los Señores del margen, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 566/13, en el que sido apelante la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, representada por el Procurador Don Rafael Mera Muñoz y asistida del Letrado Don Gonzalo Ezpondaburu Marco, y apelados X, Y, Z, representados por el Procurador Don Ignacio Domínguez Salvador y asistidos del Letrado Don Javier Maestre Rodríguez y el MINISTERIO FISCAL.

HECHOS
PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 409/04, del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, con fecha 30 de Octubre d e 2.012, se dictó auto en el que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al entender que los hechos objeto de las actuaciones no son legalmente constitutivos de infracción penal, así como, una vez firme dicha decisión, dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron adoptadas en su día.

SEGUNDO.- La resolución que antecede es objeto de recurso de apelación que interpone la representación de la entidad perjudicada, personada como acusación particular, “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, del que se ha dado tras lado a las demás partes, habiendo informado la representación de los denunciados X, Y, Z y el MINISTERIO FISCAL en el sentido de oponerse al recurso planteado y solicitar la confirmación de la resolución recurrida.
Tras ello, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
 

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la decisión, adoptada por auto de fecha 30 de Octubre de 2.012, en las Diligencias Previas nº 409/04, del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, por la que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al entender que los hechos objeto de las actuaciones no son legalmente constitutivos de infracción penal, así como, una vez firme dicha decisión, deja sin efecto las medidas cautelares que fueron adoptadas en su día.
En el auto recurrido se resumen los hechos objeto de las actuaciones, estableciendo que las mismas se incoaron por la presunta comisión de un delito contra la propiedad intelectual y otro de estafa, al haber constituído los denunciados una sociedad, denominada “CUADRUPLE, SC”, que tenía como finalidad la publicidad y el marketing en Internet. Así, dicha entidad y los denunciados a título personal crearon varias páginas web con distintos dominios, una línea telefónica 906 de tarificación especial con un dialer, en las que se redirigían al usuario a otras páginas web de Internet, en las que se alojaban los contenidos sujetos al derecho de propiedad intelectual y desde donde se realizaban las descargas.
Por el Juzgado de Instrucción se afirma que la actividad narrada, tal y como sostiene diversa Jurisprudencia (y al efecto cita la STC de 3 de Abril de 2.012, en el caso del buscador de Google), no es susceptible de vulnerar el derecho de propiedad intelectual y, por ende, de ser constitutiva de infracción penal, puesto que, en el caso investigado objeto de las presentes actuaciones, los imputados se limitaron a favorecer el acceso a otras páginas web por parte de los usuarios, que también podían haber accedido a ellas directamente y que es donde se alojaban los contenidos protegidos, páginas estas que no se ha probado que tengan relación alguna con los imputados, puesto que éstos se limitaron a crear un buscador que facilitaba el acceso a otras páginas, cobrando por este servicio, el de facilitar el acceso y no por la descarga de los contenidos. Es, por ello que, tras las diligencias de investigación llevadas a cabo, y en especial la pericial, no se encuentra reproche penal en la conducta de dichos imputados que permita seguir adelante con el procedimiento y, en lo que se refiere a las presuntas estafas, quizá pueda plantearse reclamación desde la perspectiva del der echo de los consumidores, pero no se llena el requisito necesario del engaño bastante para generar el delito de estafa, ya que en la respectiva página se informaba al usuario que iba a marcar un número de teléfono de tarificación especial y que debía aceptarlo él mismo. Si esas condiciones eran más o menos apreciables o visibles, no constituye “per se” una infracción penal y, por ello, tampoco se encuentran argumentos para continuar las actuaciones en base a dicho tipo delictivo, de manera que, en definitiva, se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Contra la decisión indicada interpone recurso de apelación la representación de la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)” que alega vulneración del artículo 270 del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva, sosteniendo la parte apelante que, de la investigación practicada, hay b ase suficiente para entender que se dan los elementos constitutivos del delito contra la propiedad intelectual sancionado en el indicado precepto penal e incluso el tipo agravado por la especial trascendencia económica del artículo 271 del Código Penal, y en concreto los siguientes hechos: 1) Los imputados crearon a través de la sociedad “Cuádruple SC” un modelo de negocio para lucrarse en Internet a través de favorecer la descarga de contenidos protegidos por el derecho de autor sin obtener la previa y preceptiva autorización del titular de éste. 2) Se resalta el alto tráfico de descargas ilegales de contenidos protegidos que se ha llevado a cabo desde los sitios o páginas web denunciadas. 3) Desde la propia web de los demandados se felicitaba, a través de dos iconos denominados “música para descargar” y “descarga música”, toda la descarga de los contenidos, sin perjuicio de poder “clickar” también sobre un álbum de música determinado. 5) El ánimo de lucro queda acreditado en los propios servicios de tarificación adicional, así como en lo s propios ingresos objetivos a través de las descargas de contenidos musicales sin autorización constatados en las cuentas bancarias d e los imputados. Y 6) La actividad de los imputados supone además un engaño a los consumidores en la utilización de los números de tarificación adicional, así como en los propios contenidos ofertados, ya que eran todos ilegales. En definitiva, se sostiene por la parte recurrente que los imputados crearon sitios web de descarga de contenidos musicales protegidos con claro ánimo de lucro sin obtener ninguna licencia de los titulares de los derechos, y este hecho supone un ilícito sancionado penalmente en los artículos 270 y 271 del Código Penal, por lo que el auto recurrido debe ser revocado, ordenándose en su lugar la continuación de la instrucción.

SEGUNDO.- Se plantea, por tanto, ante este Tribunal la cuestión de la responsabilidad penal en que puedan haber incurrido los titulares (masterweb) o gestores de sitios web o páginas de nlaces que facilitan la descarga a través de Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual, siendo esta una cuestión que ha suscitado dificultades iniciales de interpretación en cuanto a su encaje en los tipos descritos en el Código Penal, por su indudable novedad, pero que, poco a poco, ha venido recibiendo una progresiva y cada vez más mayoritaria respuesta en la doctrina jurisprudencial de las distintas Audiencias Provinciales, en el sentido de considerar que, en principio, tales conductas no pueden encuadrarse en la figura del artículo 270 del Código Penal.

En efecto, en dicho precepto se castiga a quien “ con ánimo de lucro y en perjuicio de tercer, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística, científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titular es de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

Analizando, lógicamente desde la óptica de los distintos supuestos fácticos que en la realidad vienen produciéndose, pero que en todo caso son muy similares, las distintas Audiencias Provinciales, han venido decantándose por la conclusión de que la conducta ya referida no puede ubicarse en el tipo penal referido, y así lo han entendido diferentes resoluciones entre las que se encuentran los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de Septiembre de 2.008 (Sección 2ª), 3 de Noviembre de 2.008 (Sección 5ª), 27 de Abril de 2.010, 10 de Marzo de 2.011 y 15 de Marzo de 2.011 (Sección 1ª), además del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 20 de Diciembre de 2.007 y Auto de la Audiencia Provincial de Alava de 3 de Febrero de 2.012.
Seguimos especialmente, por su claridad y concreción, cuanto razona el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de Marzo de 2.011 que se refiere específicamente a sitios web que pueden ser considerados como web de enlaces de redes P2P y que contienen diversos enlaces en forma ed2K (elinks) a todo tipo de creaciones, mayoritariamente audiovisuales o información relativa a las redes P2P, afirmándose que la inserción de los elinks la realizan los usuarios utilizando el sistema de gestión de contenidos disponible en estos sitios web y siendo los usuarios los únicos que tienen de forma completa o parcial los contenidos de los ficheros que se comparten en dichas redes utilizando los diferentes clientes P2P instalados en los ordenadores de los usuarios.
En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el articulo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual, por comunicación pública se entiende "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cad a una de ellas". El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los v ideos comunitarios, hoteles, etc.

A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:
 

A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación.
Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.
 

B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de Septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Res pecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.
D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa previa prevista en el artículo 17 de la Ley 34/2002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de Propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los presta dores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derechos frente a las empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un limite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente articulo 270 del Código Penal para superar los problemas interpretativos que plantean las páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual. El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal.
Cuanto antecede es de aplicación al supuesto que nos ocupa en el recurso de apelación analizado, en el que no se combate realmente el sustrato fáctico ya resumido al comienzo de la presente resolución que se deduce, por otra parte, claramente del completo informe pericial practicado en las actuaciones por el Ingeniero en Informática Don R.D.A. sino que la discrepancia se encuentra a la hora de calificar jurídicamente desde el punto de vista penal los referidos hechos.
 

En efecto, nos encontramos ante la conducta de los imputados, creadores y administradores de los sitios o páginas web (también denominadas URL´s) en Internet “gratis.musica”, “todoslosexistos”, “zonademusica”, “otra-musica”, “damemusica-gratis”, “todolonuevo” y “solo-gratis”, que facilitan la descarga de música por parte de los usuarios que entran en dichos sitios o páginas, pero no proporcionando directamente a dichos usuarios los archivos correspondientes, sino dirigiendo o redireccionando a los mismos a la aplicación E-mule, cuya aplicación se arranca automáticamente, siendo a través de esta aplicación, conectada a la red de ficheros compartidos (red P2P), como finalmente el usuario consigue la descarga del archivo de música correspondiente, pero pudiendo dicho usuario haberlo conseguido directamente mediante su acceso a dicha aplicación E-mule, sin necesidad de hacerlo a través de las páginas web de los denunciados. En definitiva, por tanto, que las descargas de los archivos de música se han conseguido, en su caso, sin intervención de las páginas de que son titulares los denunciados.
 

No existe, en conclusión, base suficiente para entender cometido el delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal, al no darse la conducta tipificada en el mismo, ni tampoco para entender que pudiéramos hallarnos ante un delito de estafa, puesto que, aunque es cierto que se cobraba a los usuarios una cantidad de dinero en su factura telefónica ello se debía a haber facilitado el acceso a la herramienta de búsqueda y no por los contenidos de los archivos musicales finalmente descargados y alojados en páginas independientes de la voluntad de los titulares o administradores de las que facilitaron tal acceso, no existiendo engaño con relevancia penal puesto que, tal y como ha informado igualmente el perito judicial, en las páginas aparecía un mensaje o aviso al usuario advirtiéndole de que la conexión, por medio de la línea telefónica, a la que accedía tenía un coste económico determinado.

TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse el auto recurrido, por ajustarse el mismo plenamente a Derecho, aunque sea con apoyo en una interpretación jurisprudencia distinta de la que dicho auto invoca, siendo procedente declarar de oficio las costas que se hayan podido causar en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, contra el auto de fecha 30 de Octubre de 2.012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 d e León , por el que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de la causa, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Ma gistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.
 


¿Cuántos impuestos me ahorro si decido operar en bitcoins?

23.11.2013 | por: Javier Maestre

Cada vez son más los negocios que aceptan bitcoins como medio de pago, e incluso hay muchos en los que su mayor actividad económica tiene como base el bitcoin, que ha alcanzado un precio cercano a los 1.000 dólares, tras la audiencia que sobre la moneda virtual se celebró en el seno del comité de Seguridad nacional y Asuntos gubernamentales del Senado de los Estados Unidos.

Entre los variados aspectos legales que rodean a esta figura, las cuestiones relativas a impuestos baten récords de consultas en los foros especializados.

Gracias al grupo de seguidores de esta moneda en Mallorca, hemos tenido acceso a la resolución de una consulta planteada en la Delegación de Hacienda sobre diversas modalidades de negocio relacionadas con las "monedas virtuales".

A pesar de ser vinculante, lo cierto es que es una resolución que vincula muy poco y no despeja las dudas que fueron formuladas. El consultante manifestaba, entre otros extremos, su intención de crear una empresa que se dedique a la actividad de "exchanger" o casa de cambio de monedas virtuales.

De esta manera, la consulta se refiere, según la resolución, a "la forma de tributación en el Impuesto sobre Sociedades, en el Impuesto sobre el Valor Añadido y Actos Jurídicos Documentados, de diversas operaciones de compra y venta de monedas virtuales".

La respuesta a la consulta, tras explicar los antecedentes, comienza con una farragosa cita de preceptos legales que poco ayudan a resolver la consulta.


La actividad de los 'exchangers' o cambistas

En líneas generales, la actividad de un cambista puede enfocarse de dos maneras. La primera sería considerar que el cambista lo que hace es comprar y vender un producto, como lo puede hacer cualquier comerciante. Su beneficio sería la diferencia entre el precio de compra del producto y su precio de venta.

Pero hay otra opción, que el cambista no tenga la moneda en su poder y su actividad se centre en intermediar entre un vendedor y un comprador, cobrando una comisión por esa actividad.

Y este es el supuesto que parece considerar la resolución cuando dice que "el cambista deducirá una comisión cifrada en un porcentaje sobre la cuantía de la operación, la cual constituye su beneficio por prestar dicho servicio",

Tras analizar el impuesto de sociedades, respecto del que se indica que su base imponible estará formada por las referidas comisiones, la resolución se ocupa del tema del IVA de una forma ciertamente confusa con dos pronunciamientos inconexos cuando no claramente contradictorios. De entrada, viene decir poco menos que una obviedad al sostener que, con carácter general, el ejercicio de cualquier actividad económica implica que "las actividades empresariales o profesionales estarían sujetas a dicho Impuesto" y la persona que lo ejerce estaría obligado a hacer las declaraciones que sean pertinentes. Otra cosa es el régimen de IVA concreto al que queda sometido esta actividad.

En este punto, la resolución efectúa otra cita de preceptos legales para valorar la posibilidad de que resulten de aplicación algunas de las exenciones previstas en la Ley.

Por tanto, digamos que la resolución viene a decir, hasta este punto, que cualquier actividad económica (entre las que en principio habría que considerar la de cambista) hace que las operaciones que se realicen deban cumplir la normativa sobre el IVA. Sucede que no tendrá que repercutir IVA en sus servicios siempre que se pueda acoger a alguna de las exenciones previstas en la Ley.


Las exenciones del IVA relacionadas con los bitcoins

De todas las exenciones posibles, la resolución comenta dos. La primera es la relativa a las "divisas, billetes de banco y monedas que sean medios legales de pago". La segunda se refiere a la "mediación en las operaciones exentas descritas" anteriormente como la que afecta a las divisas.

Seguidamente, la resolución analiza la posibilidad de aplicar esta exención vinculándola con el concepto legal de "dinero electrónico", regulado en la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.

De esta forma, llega a afirmar que "las operaciones de transmisión de moneda electrónica [léase bitcoins] podrían quedar incluidas en el ámbito de la exención... Ahora bien, para ello sería necesario que la moneda electrónica... [bitcoins] cumpla los criterios definitorios establecidos en la citada Ley 21/2011, de dinero electrónico, cuestión que no es posible evaluar por parte de este Centro Directivo".

Sin entrar en los tecnicismos de la Ley, que define este concepto en su artículo 1, es complicado, por no decir imposible, considerar al bitcoin o resto de monedas virtuales como "dinero electrónico" y para que la exención fuera aplicable, según la resolución, la moneda virtual o electrónica debería tener la consideración de "dinero electrónico", cosa que, con la redacción actual de la Ley, no sucede.

Y ello a pesar de que la resolución comenta previamente que lo que hace el particular es una "operación de compra... de un medio de pago", pero sin que de ello extraiga en ese momento conclusión relevante alguna.

Por tanto, con lo que dice la resolución hasta este punto, habría que entender que la actividad de cambista de la que se ocupa sí que estaría sujeta al IVA y en principio habría que suponer que la base imponible del IVA a repercutir sería el importe de la "comisión" a la que se hace referencia.


El lugar de la operación como exención

La resolución no se ocupa del tema de la base imponible del IVA, pues a continuación trata los preceptos que en la ley regulan la determinación del lugar de la operación a efectos de IVA de una forma que no se llega a entender y en aparente contradicción con manifestaciones anteriores.

De esta manera, ciertamente confusa, la resolución acaba diciendo que las compras y ventas de divisas a particulares (no a empresas) quedarían exentas. Pero realmente no se entiende la relación de esta parte de la respuesta con las cuestiones que se le plantean puesto que se hace difícil considerar que cuando la Administración se refiere a "divisas" está incluyendo en esa categoría la moneda virtual, pues entonces seria de aplicación la exención que afecta a los medios legales de pago, sin necesidad de dar tantas vueltas.

En fin, la Administración Tributaria ha perdido una clara oportunidad de despejar dudas en el sector y facilitar la labor de los agentes económicos que están trabajando con el bitcoin en España, pues si no se allana el terreno en esta materia, como ya he comentado en alguna ocasión anterior, tendremos el riesgo de perder el tren y millones de euros en actividad económica.

Si se admite que la actividad debe estar sujeta a IVA, como parece sostener en su primera parte la resolución, habría que entender, manteniendo la misma línea argumental que la prevista para el impuesto de sociedades, que la base del IVA debería estar comprendida por el valor de la "comisión" que aplica el cambista, puesto que, entre otra cuestiones, obligar a aplicar el IVA sobre todo el valor de la transacción se antoja excesivo y desde luego sería un obstáculo insalvable para la viabilidad económica de esta actividad.

Igualmente, se ha perdido la oportunidad de aclarar si las operaciones de entregas de bienes y servicios que se paguen con bitcoins tienen alguna particularidad en materia de IVA, aunque la opinión mayoritaria al respecto tiene un sentido favorable a la imposición.

Hay más consultas planteadas sobre estas cuestiones. Esperemos que en las próximas entregas Hacienda sea más clara en su posición al respecto.
 

Artículo publicado originalmente en El Mundo