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Asesoramiento jurídico integral, Internet y nuevas tecnologías

Pornografía infantil, sentencia absolutoria. El acusado no abrió, visualizó ni compartió un archivo con nombre camuflado.

23.07.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

El Juzgado Penal 3 de Granollers ha dictado una sentencia por la que absuelve al acusado por delitos de distribución y posesión de pornografía infantil, por considerar a partir de las pruebas practicadas que la presencia de dicho archivo en el ordenador del acusado era totalmente involuntaria y desconocida para el mismo, dado que había sido camuflado en la red P2P mediante un nombre que aludía a recetas de cocina, además de haberle sido cambiada la extensión, de forma que no se podía descomprimir.

La reciente reforma del Código Penal tipifica como delito, además de la posesión o distribución de pornografía infantil, el simple acceso a la misma. Precisamente por ello, la reciente Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado, recomienda a los señores fiscales que se abstengan de acusar en aquellos casos en que no hay pruebas de la voluntariedad en la descarga, compartición, acceso o posesión de material pedófilo.

En el presente caso fueron determinantes para la absolución las declaraciones de los policías, así como del perito de la defensa. 

 

SENTENCIA:

En Granollers, a dos de julio de dos mil quince.

Antonio Climent Durán, Magistrado del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Granollers, ha celebrado juicio oral y público en la causa arriba referenciada, seguida por delito de distribución de pornografía infantil, contra X.Y.Z.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado representado por el Procurador Ramón Daví y asistido por el Letrado Carlos A. Sánchez Almeida.


ANTECEDENTES DE HECHO


1.- En este Juzgado se sigue la causa arriba referenciada en la que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil previsto en el artículo 189-1-b del Código Penal, del que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. La Defensa, por su parte, expresó su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal al estimar que el acusado no había cometido delito alguno, solicitando, en consecuencia, su absolución.

2.- Comenzado el juicio oral, se practicó la prueba propuesta por las partes, elevando las mismas a continuación a definitivas sus conclusiones provisionales si bien el Ministerio Fiscal interesó que, con carácter alternativo, se estimaran los hechos constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189-2 del Código Penal, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.


HECHOS PROBADOS


Se declara probado que, con ocasión de la operación policial Tarzán contra la pornografía infantil en internet llevada a cabo en el año 2012, se tuvieron indicios de que X.Y.Z. había intercambiado dos ficheros que contenían pornografía infantil, dictándose por tal motivo por la Jueza del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Granollers Auto de fecha 8 de abril de 2012 en la que se acordaba la entrada y registro en el domicilio del Sr. X.Y.Z., practicándose la correspondiente diligencia de entrada y registro al día siguiente, ocupándose en el domicilio en cuestión un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 1, un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 2, un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 3, y un disco duro de la marca Hitachi, modelo Deskster, con número de serie 4, no localizando los dos archivos que se buscaban, localizando sin embargo en el primero de los discos• duros el título de un archivo que contenía la palabra pthc y que es posible que hubiese contenido material pornográfico infantil si bien dicho extremo no pudo ser comprobado por carecer de contenido el archivo en cuestión, localizándose así mismo con posterioridad en el cuarto disco duro un archivo con título "recetas fáciles.rar" que sí que contenía material pornográfico infantil, no constando sin embargo que el Sr. X.Y.Z. hubiese llegado a tomar conocimiento del contenido del mismo por cuanto que no consta que lo hubiese llegado a abrir habida cuenta que con la extensión que tenía dicho archivo ello no era posible, no constando tampoco que lo hubiese intercambiado con otros usuarios de la red P2P a través de la cual se lo había descargado.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


1.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a la prueba válidamente practicada en el juicio oral y a lo largo de las actuaciones, sobresaliendo de entre toda ella las siguientes: a) El testimonio del acusado, el cual dijo, en definitiva, que él nunca se había descargado archivos con pornografía infantil, afirmando que él nunca había tenido los dos archivos que dieron lugar a la intervención policial y asegurando que lo único que había hecho era descargarse archivos con recetas de cocina por cuanto que dicho tema le interesaba mucho, descargándose por ese motivo el archivo "recetas fáciles.rar" sin saber que su contenido fuese pornográfico, no habiendo llegado a abrirlo ni mucho menos a compartirlo con otros usuarios de internet; b) El testimonio del Policía Nacional número 00001, el cual admitió que no encontraron los archivos que iban buscando, encontrando un único rastro de pornografía infantil cual fue el título de un archivo que contenía la palabra pthc; c) El testimonio del Policía Nacional número 00000, el cual dijo que efectivamente encontraron en un disco duro el título de un archivo que contenía la palabra pthc que suele contener material pornográfico si bien dicho extremo no pudo acreditarse por cuanto que el archivo en cuestión carecía de contenido, localizando otro archivo que tenía el título "recetas fáciles.rar" y que contenía material pornográfico infantil, pudiendo abrir dicho archivo tras cambiar la extensión por la de mp4, no constándoles que el acusado lo hubiese llegado a abrir ni mucho menos que lo hubiese intercambiado con otros usuarios; y d) El testimonio de A.B.C., perito aportado por la Defensa, el cual aseguró que no podía acreditarse que el acusado hubiese abierto o intercambiado el archivo en cuestión.

Pues bien, de la prueba practicada no queda acreditado que el acusado hubiese distribuido o hubiese poseído pornografía infantil según se le imputa por cuanto que no consta que conociese el contenido del único archivo que se le ocupó y que contenía pornografía infantil por cuanto que su título camuflado no lo indicaba y por cuanto que no consta que lo hubiese llegado a abrir, no constando tampoco que lo hubiese llegado a compartir con otros usuarios de internet según se le imputa, debiéndosele absolver por todo ello tanto del delito de distribución de pornografía infantil previsto en el artículo 189-1-b del Código Penal como del delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189-2 del Código Penal por los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

2.- Al tener que dictarse un pronunciamiento absolutorio procede declarar las costas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal y 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.


FALLO


1.- ABSOLVER a X.Y.Z. de un delito de distribución de pornografía infantil y de un delito de posesión de pornografía infantil de que ha sido acusado, declarando las costas de oficio.


Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que habrá de interponerse en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al de su notificación, mediante escrito que se deberá presentar en este Juzgado en el que se expresen los motivos de impugnación.

 

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

 

 

 

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en Audiencia pública por el Magistrado que la ha dictado; doy fe.

 


Importación de accesorios no originales para videoconsolas Sony: sentencia absolutoria por no haber riesgo de confusión para el consumidor

21.05.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

El Juzgado de lo Penal 16 de Madrid ha dictado recientemente una sentencia absolviendo al propietario de una empresa que importaba accesorios no originales para videoconsolas Sony. El magistrado entiende que no hay delito contra la propiedad industrial porque en ningún momento se comercializaban como accesorios originales de Sony y no había riesgo de confusión para el consumidor.

Esta sentencia viene a aportar luz en un sector de negocio particularmente acosado por las inspecciones de vigilancia aduanera, que acostumbran a interceptar material importado de China a petición de las empresas fabricantes de videoconsolas, interesadas en mantener en la medida de lo posible el monopolio de accesorios para sus dispositivos.

Se reproduce a continuación el texto de la sentencia, del que se han eliminado los datos personales de imputados y testigos:

 

 

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 16
MADRID

JUICIO ORAL Nº 40/14

Visto en juicio oral y público, por el Iltmo. Sr. D. Julio Mendoza Muñoz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16, el presente juicio oral seguido por un presunto delito contra la propiedad industrial, en el que aparece como acusado XYZ, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Caro Bonilla y, defendido por el Letrado D. Carlos Sánchez Almeida, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, la entidad responsable civil subsidiaria XXX con la misma representación y defensa que el acusado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La presente causa se inicio en virtud de denuncia de particular, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral formulando su escrito de acusación del que se dio traslado a la defensa del acusado para que presentara su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoacion del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, señalándose para la celebración del juicio el día 4 de mayo de 2.015.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez practicadas las pruebas admitidas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la condena del acusado como autor de un delito contra la propiedad industrial de los artículos 274 .1 inciso final y 288.1, ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16 meses a razón de 12 euros día, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante 3 años, comiso y destrucción de la mercancía intervenida, abono de las costas procesales y, que indemnice al titular de las marcas, en caso de que reclame, por el perjuicio ocasionado, con los intereses del art. 576 de la LEC., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, siendo responsable civil subsidiario la empresa XXX.

TERCERO.- Por su parte el letrado de la defensa manifestó su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal, y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado, en lo esencial, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el día 03/04/12 fue retenida en el centro de carga aérea de la aduana del Aeropuerto de Barajas en Madrid, que el acusado XYZ, ciudadano nacional de España con DNI Nº 000, mayor de edad el día de la comisión de los hechos, sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la sociedad acusada XXX, había importado desde China para esta sociedad y compuesta de 80 unidades de tarjetas de memoria y 300 unidades de adaptadores de corriente sin ningún distintivo o grafía similar a la marca registrada por SONY de los modelos PS2 y PSP, aún cuando eran compatibles con ellos.

El precio de venta al público era inferior al de los objetos legítimos.

No se ha podido acreditar el riesgo de confusión para el consumidor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El acusado ha reconocido que es administrador único de la XXX, que realizó un pedido a China, en el producto ponía que eran para PS2 y PSP, no Sony, el pidió al fabricante que le eliminara cualquier palabra o signo que le diera lugar a algún problema en la aduana, los productos no son Sony, son compatibles con productos de Sony, igual que un cable de alimentación de un PC, en este caso eran memorias y adaptadores de corriente, no se podía inducir a error al consumidor, el indico que son productos compatibles, de hecho en uno de los productos pone que es un producto que no es oficial ni comprado por Sony, preguntado por los cartuchos de memoria, si deja claro que es compatible pero que no es Sony, manifiesta que sí, se le exhibe una de las piezas de convicción que se encuentra en la Sala, de color amarillo, y manifiesta que es el compatible, se le exhibe el original que obra en la causa y manifiesta que en el original pone Sony, la marca registrada, el pidió que en sus productos expresamente no lo pusiera.

La testigo ZZZ, representante legal de SONY COMPUTER, depuso por los dos productos, si se distribuyen en España, depone que PS2 Y PSP son dos consolas, en este caso se trata de tarjetas de memoria y cargadores y son productos que están en el mercado, se le exhibe el original de uno de los productos y depone que a primera vista, podría ser un producto original y, se le exhibe una de las piezas de convicción y manifiesta que por la capacidad de la memoria si puede decir que no es Sony, no aparece ningún logotipo de Sony.

El agente de la Policía Municipal nº 4721.0 depuso que su misión fue buscar donde está el material, solicitarlo y  recogerlo, era en el aeropuerto de Barajas.

Los peritos agentes de la Policía Municipal nº 1114, 9 Y 6757, O, informaron que las Tarjetas tienen registradas el diseño industrial, en este caso incluía para o por y el modelo de Sony, no se vende como producto original, se vende como un artículo para ese producto, de hecho indica para, pero no viene esa marca, la palabra PS2 estaba tachada con rotulador, en este caso se quitaba con el dedo, compararon los efectos con el producto original, en el adaptador de corriente la clavija vale para cualquier aparato que tenga esa clavija.

SEGUNDO . - Los hechos antes declarados probados no constituyen un delito contra la propiedad industrial del art. 274 .1 del Código Penal, tal como le imputa al acusado el Ministerio Fiscal, al no reunir los requisitos que requiere el tipo y, de forma especial el riesgo de confusión.

Los delitos contra la propiedad industrial se engloban dentro de los delitos socioeconómicos en sentido amplio ya que pese a que el bien jurídico protegido sea de naturaleza individual tienen una proyección, de modo mediato, sobre el orden económico.

Mayoritariamente se estima que el bien jurídico protegido de manera inmediata está configurado por los derechos de exclusividad de propiedad industrial protegidos en los tipos penales previstos en los artículos 273 y siguientes del Código Penal. Desde esta perspectiva se concibe el bien jurídico protegido como los derechos de exclusiva de la propiedad industrial tutelados en los respectivos tipos penales, es decir, por los relativos a las invenciones o innovaciones (patentes, modelos de utilidad y topografías de modelos semiconductores), a las creaciones formales de aplicación industrial o artística (modelos o dibujos industriales o artísticos), a los signos distintivos de carácter mercantil (los clásicos de las marcas, el nombre comercial y el rótulo de establecimientos y los asimilados a las denominaciones de origen y de las indicaciones geográficas representativas de una calidad determinada).

Sin embargo, la protección del interés individual del titular del derecho de propiedad industrial no impide que pueda reconocerse la existencia de un bien jurídico mediato que se vincula a la ratio legis o finalidad objetiva de la norma y que constituye una de las razones que han llevado al legislador a penalizar una determinada conducta. Se podría decir que la protección y el fomento de la libre competencia en interés de todos los participantes en el mercado, especialmente en interés de los consumidores, constituye la finalidad última, el fin de la norma que el legislador se propone al conceder un derecho de exclusiva y, en consecuencia, dotar de protección al titular del derecho de propiedad industrial. Es desde esta óptica desde la que se ha de exigir que la conducta típica genere un riesgo de confusión en el mercado, es decir, es preciso que la indebida utilización de signos distintivos genere en el consumidor el riesgo de que identifique erróneamente el origen de un producto o servicio (principio de ofensividad).

Ya el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de enero de 1978 en relación al delito de falsificación de marcas señal.aba que era necesario que se utilizaren tal.es medios que induzcan fácilmente a confundir sus características esenciales dificultando su diferenciación. En este mismo sentido se expresa la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 1 de octubre de 2002 en la que exige una similitud entre el producto intervenido y el imitado de tal naturaleza que genere confusión en el consumidor (en este mismo sentido Sentencias de la AP de Barcelona de 14 de junio de 2002 y de la AP de Sevilla de 17 de mayo de 2002).

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero de 2005, haciéndose eco de las sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2000, recogida en la de 5 de marzo de 2002 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que, a su vez, acogen la doctrina Jurisprudencial sentada desde la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1992, entre otras, se inclina por restringir la protección penal en este tipo de infracciones. Desde esta óptica señala que la usurpación de marcas se encuentra en la necesidad económico social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico (Preámbulo de la Ley de Patentes 11/86), que exige favorecer la exclusividad, no solo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa, para permitir la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en el hallazgo de sus productos y en la mejora de su calidad. Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues por un lado se protegen los intereses de los consumidores (artículo 51 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de Marcas), que de este modo ven favorecidas sus posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren; y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial, a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica.

Ello no significa que la protección deba ser exclusivamente penal (artículo 35 de la Ley de Marcas) El principio de intervención mínima aconseja que solo las más graves infracciones de esta materia tengan una sanción de esta clase.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero de 2005, antes citada, en un caso similar al que se presenta en este caso, ya que se trataba de venta de productos falsificados en tiendas de las denominadas 'Todo a Cien" negaba la existencia de delito, confirmando así la Sentencia de instancia que absolvía a los acusados. La Audiencia Provincial estima correcta la absolución no solo por la inexistencia de ofensividad sino por entender no acreditado el elemento subjetivo del delito considerando que la condición de profesional de la venta en tiendas de "Todo a Cien" hace difícil la tarea de concretar el elemento intencional cuando no resulta acreditado requerimiento previo alguno. En este sentido señala la Audiencia Provincial en la referida resolución: "Comprar en "Todo a cien" y a los precios que allí se compra, hace aparecer a los consumidores la idea única de que, aunque la mercancía ostente una determinada apariencia comercial, no están adquiriendo en verdad un producto de esa marca, sino un subproducto propio de la economía sumergida" y sigue señalando la Audiencia Provincial "Cosa distinta sería que tales objetos fueran vendidos a precios iguales o muy poco más bajos que los legítimos y además en tiendas especializadas situadas en zonas comerciales de prestigio. Entonces podría hablarse de engaño o de intención de hacerlo y del posible desprestigio y daño a los titulares de las marcas. Más, como esto último no es lo denunciado y probado, siguen faltando elementos esenciales del tipo que el Tribunal Supremo viene exigiendo al aplicar el delito del artículo 274 en cualquiera de sus modalidades. Se echa en falta el dolo específico de tener un ánimo defraudatorio causando un perjuicio, así como el resultado lesivo para el derecho de propiedad sobre la marca o del desprestigio de la misma con daños ni probados ni mencionados, y que, en ningún caso afectan, por las personas que los adquieren, al grado de credibilidad o de confundibilidad a que el propio recurrente se refiere.

En todo caso, cualquier signo distintivo, -uno de los elementos de la propiedad industrial-, exige su protección, que no va dirigida a la mera existencia o titularidad de signo registrado, sino al daño que se ocasiona con la utilización indebida del mismo por tercero".

No hay que olvidar que el tipo penal cuando hace referencia a los signos distintivos exige que el falsificado sea ''idéntico' o "confundible" con el original.

Desde esta óptica, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2009 mantiene que esta infracción penal exige un plus de antijuridicidad, encontrando dicho plus precisamente en la necesidad de que se produzca un riesgo de confusión en el consumidor medio.

Desde este punto de vista se señala que sólo así podrá afirmarse que también se afecta a la cuota de mercado de la marca falsificada pues se estima que sólo resulta afectada ésta cuando se adquiere un producto de una determinada marca por confusión con otra. La Audiencia Provincial señala en la citada Sentencia: "una cosa es introducir un producto en el mercado empleando un signo distintivo registrado y crear con ello un riesgo de confusión en el consumidor, que puede adquirirlo creyéndolo auténtico, y otra bien diferente es introducirlo sin originar ese riesgo de confusión, subsistiendo la posibilidad do identificar el objeto como no propio de la marca bajo la que se anuncia". (En este sentido se expresan los autos de Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de julio de 2003 (ROJ: AAP M 3137/2003) Recurso: 118/2003 y de 17 de noviembre de 2003 (ROJ: AAP M 5563/2003) Recurso: 186/2003).

Sentado lo anterior es evidente que en el caso presente no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente por las Audiencias, y a los que se ha hecho alusión, para estimar delictivo el comportamiento por no haberse acreditado la importancia de la ofensividad del comportamiento.

En el caso concreto se está en presencia de una importación de unos productos que no llevan ningún logotipo de la marca Sony, que son unos productos en los que se recoge son compatibles, con dos productos de la marca Sony, pero no se recoge en ningunos de los intervenidos la marca Sony, en ningún momento se dice que son los originales, no se venden como producto original, la propia representante legal de Sony, ante la exhibición del producto intervenido y el original lo distingue con claridad, de lo que se deduce que no se puede estimar afectado el interés de los consumidores, pues siempre sabrán que no compran el original, no ocasiona confusión.

En definitiva, procede dictar en el presente caso una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables en relación al delito contra la propiedad industrial dado que no se ha podido acreditar la ofensividad del comportamiento por las razones expresadas.

SEGUNDO.- Dado el resultado absolutorio de esta sentencia, no procede hacer pronunciamiento sobre autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidades civiles, declarando de oficio las costas procesales conforme al Art.240.l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo absolver y absuelvo al acusado XYZ del delito contra la propiedad industrial por el que había sido acusado; declarando de oficio las costas que se hubieran causado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que cabe interponer contra la misma recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la presente.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó en la Audiencia celebrada en el día de su fecha, doy fe.


Empresas de internet y nuevo Código Penal: auditoría de riesgo penal

27.03.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

La nueva regulación de propiedad intelectual y delitos informáticos establecida por la reforma del Código Penal obliga a todas las personas jurídicas con presencia en internet a establecer protocolos y modelos de gestión con medidas de vigilancia y control para prevenir delitos. De no establecerse dichos protocolos, la persona jurídica podrá ser condenada con arreglo al nuevo artículo 31 bis y siguientes del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio de 2015.

Texto de la reforma, en lo que afecta a responsabilidad penal de personas jurídicas:

Veinte. Se modifica el artículo 31 bis, que queda redactado como sigue:

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.»

Veintiuno. Se introduce un nuevo artículo 31 ter, con el siguiente contenido:

«1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.»

Veintidós. Se introduce un nuevo artículo 31 quater, con el siguiente contenido:

«Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.»

Veintitrés. Se introduce un nuevo artículo 31 quinquies, con el siguiente contenido:

«1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.»
 

 


Derecho Laboral

09.03.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

• Coordinación de las relaciones laborales de la sociedad, ya sea en el marco de la negociación colectiva o en la aplicación de la normativa laboral vigente a todos los miembros de la plantilla y sus representantes legales.
• Apoyo en materias como contratación laboral de carácter general, alta dirección, contratación de representantes de comercio y contratos de agentes comerciales, además de la aplicación del régimen disciplinario laboral y de la posibilidad de gestionar de forma integral la confección de nóminas y seguros sociales.
• Representación de su empresa ante los organismos oficiales de carácter laboral, tramitando conciliaciones laborales y defendiendo sus intereses frente a la jurisdicción social de todo el territorio nacional.
• Gestión de despidos, la apertura de expedientes de regulación de empleo y reestructuración empresarial, así como la aplicación de la normativa laboral de Prevención de Riesgos, la aplicación de políticas de privacidad de datos y redacción de códigos de conducta laboral y actuaciones administrativas frente a la Seguridad Social y la Inspección de trabajo.

Servicios a las empresas:

• Inscripción total de la empresa en la S/S.
• Afiliación al RETA, diligencia y presentación de altas y bajas.
• Diligencia y presentación de incapacidad temporal de autónomos.
• Alta y baja de trabajadores en la Seguridad Social.
• Solicitud del NAF en la Seguridad Social.
• Formalización de contratos de trabajo y aprendizaje, sin clausulas especiales.
• Informes de costes salariales.
• Prórrogas de contratos de trabajo.
• Auditoría Socio-Laboral para establecer el nivel de cumplimiento del derecho de trabajo y de Seguridad Social por parte de tu empresa.
• Comunicación de los contratos de trabajo y prórrogas al INEM.
• Confección de recibos para pagos de salarios. Nóminas.
• Ajustar las nóminas al convenio colectivo.
• Confección de boletines de cotización al régimen general de la seguridad social y al de accidentes de trabajo. TC1 Y TC2.
• Formalización de partes de accidentes de trabajo, enfermedad profesional, enfermedad común y certificados de empresas para prestación de desempleo.
• Tramitación de despidos individuales y colectivos.
• Asesoramiento sobre expedientes de regulación de empleo.
• Asistencia y representación jurídica y técnica en la jurisdicción laboral y contencioso-administrativa
• Elaboración y seguimiento de convenios colectivos de empresa.
• Asistencia y representación ante la Inspección de trabajo.
• Certificado de empresa al INEM.
• Solicitud de Certificados de estar al corriente con la seguridad social.
• Preparación de la documentación y asesoramiento ante la inspección de trabajo.
• Elaboración de los certificados de retenciones de los trabajadores.
• Elaboración de los modelos trimestrales y anuales obligatorios en el ámbito laboral: 111, 190, 216, 296 …
• Archivo digitalizado de las nóminas, S/S y contratos laborales.
• Atención telefónica ininterrumpida de 9 a 18 horas de lunes a jueves. Viernes de 9 a 14 horas.
• Atención por email durante las 24 horas del día, los 365 días del año.
• Asesoría y consultas.
• Formalización de contratos de trabajo y aprendizaje, con cláusulas especiales.

 


Servicios a los particulares


• Asesoramiento integral permanente sobre gestión laboral.
• Gestión de altas de empresa, autónomos y otros regímenes en la Seguridad Social.
• Solicitud de pensiones y prestaciones (jubilación, invalidez, etc.).
• Contestar a los requerimientos de embargo de salario y nómina, así como su cálculo y estudio para la aplicación al recibo salarial.
• Oposición a las sanciones disciplinarias y/ despidos practicados por la empresa.
• Representación colectiva y/o individual ante los Juzgados de lo social así como ante instancias judiciales de los Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo.
• En caso de concurso de acreedores, tutela de los intereses de los trabajadores y personación en los Juzgados de lo Mercantil.
 


Derecho Concursal

09.03.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Bufet Almeida ofrece asesoramiento legal en la especialidad de Derecho Concursal, reestructuración y refinanciación de empresas.

Nuestros servicios legales se centran en ofrecer una prestación legal de carácter multidisciplinar en las necesidades asociadas al concurso de acreedores, contando con la continua colaboración de especialistas en derecho mercantil, societario, civil, laboral y fiscal.

Siempre contando con las directrices de nuestros clientes, nuestro equipo de especialistas definirá las reestructuraciones societarias y la gestión patrimonial necesaria de la empresa incursa en un proceso de insolvencia, colaborando estrechamente para encontrar la solución más adecuada a la estructura jurídica de nuestro cliente, ya sea en una fase de recapitalización de la deuda, daciones en pago, bien otras operaciones de gestión de pre-insolvencia o directamente en la solicitud de un concurso de acreedores.

Por otra parte, como abogados, economistas de los acreedores nos centramos en la preservación del derecho de crédito en el procedimiento concursal, haciendo uso de las múltiples herramientas que ofrece la Ley Concursal con la finalidad de encontrar soluciones encaminadas a recuperar y defender los intereses de nuestros clientes en los procesos concursales. En situaciones pre-concursales, asesoramos a los acreedores para garantizar sus deudas, sustitución de garantías y aseguramiento.

Los profesionales de Bufet Almeida cuentan con una dilatada experiencia en la administración concursal así como en el asesoramiento a empresas de ámbito nacional como internacional. Dicha experiencia se basa tanto en la gestión de procedimientos concursales como pre-concursales y administración empresarial.
Nuestro equipo es experto en reestructuración empresarial y refinanciación de deuda, concurso de acreedores, procesos de liquidación, liquidaciones anticipadas y compraventa de unidades productivas en concurso.

De igual modo, contamos con gran experiencia en el asesoramiento de compraventa de ramas de actividad o negocios en situación concursal, tanto como asesores de la concursada como del adquirente.


Bufet Almeida asiste a los Administradores y al equipo técnico de las sociedades para la preparación del concurso, realizando la gestión procedimental y técnica.

Operaciones de Reestructuración

 Elaboración de planes de reestructuración y plan de viabilidad.
 Reorganización operativa.
 Refinanciaciones.
 Gestión de Tesorería:
 Determinación de necesidades de caja durante el proceso de refinanciación.
 Gestión y control efectivo de la tesorería después de la refinanciación.

Presentación de concurso de acreedores

 Gestión de la preparación presentación del concurso de acreedores de conformidad a la normativa de insolvencias.
 Asistencia a la negociación concursal.
 Apoyo a la Administración concursal.
 Gestión de Tesorería en curso.
 Gestión administrativa y diaria del procedimiento.
 Acciones de reducción de costes.
 Reestructuración financiera: plan de viabilidad, propuesta de convenio y gestión de adhesiones.
 Desinversiones en líneas de negocio secundarias al negocio principal.
 Ejecución de planes de liquidación.
 Liquidaciones ordenadas y cierres de la compañía realizando todo el proceso judicial completo.
 Colaboración con la Administración Concursal.
 Personación y defensa de nuestro cliente en la fase de calificación del concurso.
 Seguimiento y apoyo en caso de reapertura judicial del concurso de acreedores.
 


Alexandra Lozano Echle

09.03.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Licenciada en Derecho por la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona (2012). Inscrita en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona con número 41872. Abogada especializada en el asesoramiento a empresas y en especial en asuntos de reestructuración empresarial y societaria. Cuenta con un perfil marcadamente internacional en el asesoramiento empresarial a compañías alemanas. Ha cursado un Máster en asesoramiento jurídico a empresas (2014) y es bilingüe español-alemán.


Pedro Picón García

01.03.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona (2001). Administrador Concursal. Inscrito en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona con el número 28913. Abogado especialista en reestructuración y organización empresarial que en estos últimos años ha desarrollado su trayectoria como abogado especializado en litigación en diferentes jurisdicciones y orientado al asesoramiento de empresas nacionales e internacionales. Como Administrador Concursal en ejercicio cuenta con una amplia experiencia en la dirección y gestión de empresas en situación de insolvencia y ha sido nombrado por los juzgados de lo mercantil en varias decenas de concursos. En el sector del asesoramiento legal, ya sea a empresas como a personas físicas, destaca por su empatía y sus habilidades de comunicación, siempre orientadas a tender puentes y facilitar soluciones satisfactorias para sus clientes. Tiene un perfil profesional canalizado a la efectividad y la resolución de conflictos jurídicos, partiendo se su condición de mediador concursal, que hacen de él un profesional muy próximo a la sensibilidad de las cuestiones planteadas.

Ha cursado estudios de doctorado por la Universidad de Barcelona (2009), cuenta con un Máster en Recursos Humanos por la Universidad de Londres (2003) y varios ciclos formativos en materia concursal, gestión contable y dirección financiera (EADA) y jurídica y ha cursado un Máster en Periodismo por la Universidad de Barcelona – Columbia de Nueva York (1998).
 


La Audiencia Provincial de Oviedo confirma la sentencia que absolvía a Weblogs por comentarios de usuarios

24.02.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Pola de Siero, considerando que expresiones aisladas como 'gentuza', 'tipejo' o 'impresentable' no tienen intensidad suficiente para considerarlas intromisión en el honor.


AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 OVIEDO
SENTENCIA: 00042/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 11/15

 

 

 

 


NÚMERO 42

 


En OVIEDO, a once de febrero de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez-Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:


S E N T E N C I A


En el recurso de apelación número 11/15, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 513/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Siero, promovido por J. A. P. R., demandante en primera instancia, contra WEBLOGS S.L. Y J. G. D. R. C.,
demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Siero se dictó Sentencia con fecha veintiocho de octubre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “DESESTIMO la demanda interpuesta por D.J.A.P.R., representado por el procurador D. Emilio Solís Rodríguez, frente a D.J.G.D.R.C., representado por la procuradora Dª Miriam Menéndez Diaz, y frente a “WEBLOGS, S.L.” representada por la procuradora Dª Inés Blanco Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal, y ABSUELVO a éstos

 

de todas las peticiones efectuadas en su contra, imponiendo al actor las costas de este procedimiento.”

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de febrero de dos mil quince.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-


FUNDAMENTOS JURIDICOS


PRIMERO.- Pese a que en la demanda inicial de este proceso
D. J.A.P.R. ejercitaba acumuladamente varias acciones, relativas a la existencia de una intromisión en el derecho al honor y a la propia imagen hacía su persona, incumplimiento de contrato y violación de la Ley de Protección de Datos, interesando asimismo las indemnizaciones que consideraba oportunas y la condena del demandado a la retractación total de las acusaciones y a su publicación, en este recurso de apelación, tras ser íntegramente desestimada la demanda, se centra exclusivamente en la primera de dichas acciones, abandonando también la petición de condena a la retractación que había interesado en un primer momento. De conformidad con lo establecido en el art. 465.5 L.E.C, esta Sala habrá de circunscribir su análisis a la pretensión que mantiene en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Quedó acreditado en autos que el demandante, a través de una empresa con la que comparte NIF, ADVCFS Asturias, vendió por Internet dos teléfonos móviles al demandado, D. J.G.D.R.C.. Éste mostró disconformidad con las características del segundo de ellos, en especial porque afirmaba que la marca no correspondía con la que él había pedido, remitiendo varios correos al demandante pidiendo explicaciones. Como quiera que D. J. no las consideró suficientes, expuso sus quejas en algunos foros de Internet. En este contexto y a lo largo de extensos diálogos (véanse folios 18 a 35), aparece puntualmente alguna expresión aislada como “gentuza”, “impresentable” o “tipejos” referida a ADVCFS, sin mencionar la identidad del demandante. Este, por su parte, también intervino en esas conversaciones, revelando el nombre y la edad del demandado, y vertiendo expresiones como maleducado, ironizando sobre su apellido, y deseándole que se fuera al paro sin derecho a subsidio, al igual que al resto de los que intervenían en ese foro.

TERCERO.- A la vista de los datos expresados comparte esta Sala plenamente los razonamientos de la sentencia de primer grado y el informe del Ministerio Fiscal. No es necesario reproducir aquí la doctrina jurisprudencial, ya pacífica, recaída en torno a la colisión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor y a la propia imagen, expuesta correctamente en la resolución apelada. En lo que debe insistirse es en que para determinar si existe o no una intromisión ilegítima en ese derecho al honor, o en el prestigio profesional que se integra en él, han de examinarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, huyendo de una interpretación abstracta y teórica de cada expresión, aislada del contexto en que se utiliza. Además, esa misma jurisprudencia ha exigido una cierta intensidad en el ataque para que pueda apreciarse una transgresión del derecho fundamental. Tampoco cabe prescindir en el enjuiciamiento de la postura adoptada por quien se considera ofendido. Y, en fin, como recuerda la sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2013, parcialmente transcrita en la apelada, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica, experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables. Así, el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/82, sobre Protección del Derecho al Honor, se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil de ese derecho.

Pues bien, es cierto que expresiones como las utilizadas de “gentuza”, “tipejos” o “impresentable” son claramente despectivas. Pero no puede prescindirse de su carácter aislado, vertidas, en el curso de una larga exposición o diálogo en foros de Internet, derivada de la disputa que ambas partes mantenían sobre la compraventa de determinado producto. En ese contexto, habitual hoy en día, donde los usuarios de modo coloquial comparten críticas y quejas respecto de toda clase de bienes y servicios, no se observa que esas palabras tengan la intensidad suficiente como para considerarlas una intromisión ilegítima en el prestigio profesional y necesitar del auxilio de los tribunales. Incluso el propio demandante, que requiere esa tutela, utilizó en ese foro expresiones no menos hirientes, tras identificar al demandado con su apellido y edad.

En definitiva, ni por la intensidad, ni por el contexto en que se utilizaron, ni por la postura que adoptó el propio actor, ni por su carácter aislado, cabe entender que se produjo una intromisión ilegítima en el honor o prestigio del demandante.

CUARTO.- El rechazo de esa pretensión comporta necesariamente, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, la desestimación de la acción que se dirige frente a la codemandada “Weblogs, S.L.” por permitir la publicación de unas conversaciones presuntamente injuriosas, y no retirarlas cuando fue requerido para ello por el demandante.

 

QUINTO.- Aunque todo lo anterior se traduzca en la total desestimación del recurso, el uso de comentarios despectivos por una y otra parte y las dudas que suscita la determinación del nivel a partir del cual debe prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de expresión, aconsejan no hacer expresa imposición de las costas aquí causadas, tal y como excepcionalmente permite el art. 394 en relación al 398 L.E.C. Pronunciamiento que no cabe extender a las generadas en la primera instancia al no haberse cuestionado este punto en el escrito de recurso (art. 465.5 L.E.C.)

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:


F A L L O

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dº J.A.P.R., contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Siero en fecha veintiocho de octubre de dos mil catorce, en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 513/13, confirmando dicha resolución sin expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.


Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 


 


Interrumpir un servicio de hosting por impago no constituye delito de daños informáticos

05.02.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

La Audiencia Provincial de Alicante ha dictado un interesante auto, por el que acuerda el sobreseimiento de un procedimiento penal seguido contra una empresa de hosting, contra la que se había interpuesto una querella por daños informáticos.

La empresa querellada ofrecía servicio de alojamiento a la empresa querellante. Ante el impago de esta última, y tras múltiples avisos de la situación de morosidad, la empresa de hosting decidió cortar el servicio. En lugar de proceder al pago de lo adeudado, lo que hubiese solucionado el problema de forma inmediata, la empresa en situación de morosidad decidió interponer una querella por paralización de sistemas informáticos, invocando el artículo 264 del Código Penal.

Mientras se tramitaba el proceso penal, la empresa de hosting procedió a demandar en vía civil a la empresa en situación de morosidad, obteniendo sentencia favorable a sus pretensiones. Pese a ello, un juzgado de Instrucción de Denia acordó seguir procedimiento penal abreviado contra la empresa de hosting, resolución que fue recurrida.

La Audiencia, en una resolución que pone fin al procedimiento penal, considera que no hay delito, puesto que el cierre del servicio se llevó al amparo de un contrato que regulaba las relaciones jurídicas entre las partes, y que en cualquier caso las discrepancias entre las mismas se deben dilucidar en vía civil, por quedar reservado el proceso penal a otro tipo de casos.

A continuación puede consultarse la resolución completa, de la que se han eliminado los datos personales de querellantes y querellados.

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831

NIG: 03014-37-1-2014-0007333
Procedimiento: Rollo apelación auto Nº 000373/2014- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000139/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

AUTO Nº 19/15

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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
D. CÉSAR MARTÍNEZ DÍAZ
===========================

En Alicante a catorce de enero de dos mil quince.

I. HECHOS

PRIMERO.- Por la representación de XXXXX, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 9 de mayo de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, en autos de Procedimiento Abreviado nº 139/14.

SEGUNDO.- Desestimado que fue el recurso de reforma, se formalizó el de apelación confiriéndose traslado del recurso interpuesto al Ministerio Fiscal (representado por Dª Patricia Vilela Fraile), que se opuso a su estimación, designándose los particulares que se tuvieron por conveniente y elevándose los mismos a esta Sala, donde se formó el Rollo de Apelación nº 373/14, en el que se ha procedido a la deliberación y votación de la presente resolución.

II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se recurre por la representación de los imputados, XXXXX ,el Auto de incoación de P.A de fecha 9/05/2014.

Los hechos de los que trae causa el presente procedimiento son los siguientes: Con fecha 1-12-2010 la mercantil A.I., dedicada a la prestación de servicios informáticos y compraventa de software y hardware, contrató con Dña. XXXXX el alojamiento y gestión de la web-hosting 1GB referida a los dominios X e Y, propiedad de la denunciante. De estos dominios dependían todos los correos electrónicos de la empresa denunciante y todos los accesos de los clientes de los productos y servicios, en definitiva, toda la base del negocio. Se pactó la renovación anual y automática del contrato, habiendo sido renovado el pasado 30-11-2012, encontrándose al corriente de todos y con el contrato renovado hasta el 29-11-2013.

A pesar de que en el contrato aparecía Doña. XXXXX como representante del denominado XXXXX, toda la relación comercial y parte técnica la ha venido prestando directamente D. XXXXX, esposo de Dª XXXXX.

Con motivo de unas desavenencias comerciales surgidas entre las partes por unos trabajos informáticos encargados al margen del contrato señalado y referidos a unas cámaras web, el domingo 24/03/2013 D. XXXXX procedió de forma unilateral a cortar el acceso al alojamiento web y dominios contratados por esta empresa. Previamente el Sr. XXXXX había comunicado que se iba a proceder al cierre de estos servicios por impago.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la representación de los imputados, en el que además de solicitar la revocación del Auto de fecha 9/05/2014, piden el archivo de la causa, y al que se adhiere el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

La cuestión que se debe dilucidar, en el caso presente, es determinar si estamos ante un delito de daños del artículo 264 del C.P, o si la cuestión no trasciende el ámbito civil.

En primer lugar es de indicar que el ahora denunciado, D. XXXXX, fue parte demandante en el juicio verbal civil nº 1189/2013,celebrado ante el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Alicante, en la que la demanda es la ahora denunciante, y en el que recayó Sentencia en fecha 22/04/2014. En dicho juicio la pretensión condenatoria se fundamentaba en el hecho de que la empresa del Sr. XXXXX había realizado una serie de trabajos que resultaron parcialmente impagados. La Sentencia aludida estima la demanda y condena a los ahora denunciantes al pago de la cantidad de 1391,50 €, intereses y costas.

El “quid” de la cuestión estriba en determinar si el Sr. XXXXX tenía derecho, o no , a realizar el corte al acceso al alojamiento web y dominios contratados por la empresa A.I. El contrato celebrado entre las partes establece en el apartado 3º letra d) lo siguiente: “En caso de devolución, demora o impago de los recibos, XXXXXX podrá suspender en cualquier momento y sin necesidad de previo aviso, total o parcialmente, los servicios, así como impedir al Cliente la contratación de nuevos servicios. En este sentido, el retraso en el pago total o parcial por parte del Cliente durante un periodo superior a un mes desde la presentación de la factura, facultará a XXXXXX a suspender temporalmente los servicios” .

El denunciado actuó en cumplimiento del citado artículo. La cuestión que se puede discutir es si este artículo es fuente de regulación de todas las relaciones comerciales entre las partes, o solo es aplicable a aquellas que se derivan del contrato de fecha 1/12/2010.

La cuestión deberá resolverse en la vía civil sin que la actuación denunciada, y visto los antecedentes reseñados, tenga entidad suficiente como para calificarla de ilícito penal.

Como conclusión, el recurso debe ser estimado y, en consecuencia, el Auto de fecha 9/05/2014 debe ser revocado, debiéndose acordar el sobreseimiento de las actuaciones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Daniel Mira-Perceval Verdú, Presidente de esta Sección Tercera.

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA DECIDE: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón, en nombre de XXXXX, contra el Auto de incoación de P.A de fecha 9/05/2014, REVOCANDO esta resolución, acordando el sobreseimiento de las actuaciones.

Notifíquese la presente resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado, interesando acuse de recibo; y, a su recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados. D. José Daniel Mira-Perceval, Dª Mª Dolores Ojeda, D. César Martínez.- Rubricado.


El cierre de Google News y la libertad de información en España

11.12.2014 | por: Carlos Sánchez Almeida

La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual se ha cobrado, antes de entrar en vigor, su primera víctima en España: Google ha anunciado el cierre en nuestro país de su popular servicio Google Noticias. Habrá muchas más víctimas: la batería de medidas que entrarán en vigor en enero pone la internet española en un estado de excepción permanente.

Como en los tiempos oscuros en los que nuestros padres y abuelos tenían que informarse de lo que ocurría en nuestro país mediante Radio España Independiente, 'la Pirenaica', a partir del 16 de diciembre los ciudadanos españoles tendrán que acudir a la prensa internacional para informarse de las próximas medidas liberticidas del Gobierno. Por obra y gracia de unos gobernantes ajenos a la realidad, España se convierte en un gueto informacional.

La Ley de Propiedad Intelectual establece un canon irrenunciable a favor de los editores de prensa, que podrán cobrar de aquellos que les enlacen, aunque sean servicios que, como en el caso de Google News, no tienen publicidad. La aparición sorpresiva de este canon durante la tramitación parlamentaria del proyecto coincidió en el tiempo con la decapitación de tres cabeceras de prensa que por aquel entonces todavía eran críticas con el Gobierno de Mariano Rajoy, lo que provoca la legítima sospecha de estar ante una medida encaminada a obtener la docilidad de los periódicos ante los próximos retos electorales que debe afrontar el ejecutivo.

Además de condenar al cierre -o la emigración a otros países- a los agregadores de contenidos como Google News o Menéame, la Ley de Propiedad Intelectual refuerza el control administrativo de la internet española, dotando de medios exorbitantes a una Comisión dependiente del Ministerio de Cultura, que podrá acordar el cierre de webs de enlaces, la incautación de sus dominios .es, y ordenar que dejen de prestarles servicios de alojamiento, publicidad y medios de pago, mediante multas de hasta 600.000 euros.

La Ley de Propiedad Intelectual no viene sola: es acompañada por reformas de la Ley de Seguridad Ciudadana (conocida como Ley Mordaza), del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que limitan seriamente los derechos de libertad de información, manifestación e intimidad de los ciudadanos: la última medida conocida es que la policía podrá interceptar comunicaciones antes de informar al juez, además de instalar programas espía e incluso utilizar agentes encubiertos que compartan archivos ilícitos.

Desde la aprobación de la Constitución, hace 36 años, nuestros derechos fundamentales no habían sufrido un acoso semejante por parte del poder político. Con el cierre de Google News es de esperar que el escándalo internacional se multiplique, y se conozca en todo el mundo el delicado estado de la libertad de información en España, pero los efectos a corto plazo pueden ser devastadores.

Las empresas de medios que han apostado por el canon AEDE se equivocan: a la larga sus cuentas de resultados se van a resentir de la pérdida de posicionamiento en Google. Y se equivocan por no haber escuchado a sus periodistas, que saben perfectamente que en la economía de la atención es fundamental contar con el apoyo de los lectores. Un apoyo que se está perdiendo desde hace tiempo en ventas en kioskos, y que se va a perder en clicks, en visitas y por supuesto, en financiación publicitaria. Pero sobre todo se va a perder credibilidad, porque la labor de la prensa es vigilar al poder, no sostenerlo.

Carlos Sánchez Almeida es abogado y director legal de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información.

Artículo publicado originalmente en Jaque Perpetuo