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Asesoramiento jurídico integral, Internet y nuevas tecnologías

La Audiencia de Barcelona absuelve a 8 trabajadores acusados de interceptar el correo electrónico de su jefe

12.01.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

La Audiencia Provincial de Barcelona confirma el sobreseimiento del procedimiento penal seguido contra 8 trabajadores a los que se acusaba de un delito de revelación de secretos consistente en apoderarse de correos electrónicos del gerente de la empresa.

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
SECCION SEXTA

 

ROLLO APELACION Nº 400/2015 DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5364/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 26 DE BARCELONA

 

A U T O

 

Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ D- JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ


En la ciudad de Barcelona a cuatro de enero de dos mil dieciséis

Dada cuenta y siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala


A N T E C E D E N T E S D E H E C H O


PRIMERO.- En fecha 21/04/2015, por el Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona se dictó Auto en las Diligencias Previas referenciadas al margen seguidas a instancia de X.X.X. contra Y.Y.Y. y siete más, por delito de revelación de secretos, en el que se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a la parte querellante, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, oponiéndose el Ministerio Fiscal y los querellados a su estimación y
remitiéndose la causa a este Tribunal para su resolución.

F UN DA M EN T O S J U R ÍDIC O S

PRIMERO.- El auto impugnado acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, en aplicación del art. 779. l.l ª y 637.2 de la LECr, por entender que los hechos imputados carecen de la necesaria verosimilitud o no conforman el delito de revelación de secretos objeto de la querella, argumentando adecuadamente tal conclusión.

La parte apelante se alza contra esta decisión alegando que hay indicios suficientes de la interceptación de correos electrónicos cruzados entre el exesposo de la querellante y el letrado de ésta, relativos al convenio de divorcio que estaban pactando, y ello porque en la demanda laboral interesaron la aportación del convenio de separación/divorcio, siendo esta la forma en la que en las negociaciones se referían la querellante y su exesposo a tal documento, lo que prueba que tuvieron conocimiento de él a través de dichos correos.

Hemos revisado la documentación aportada con la querella, correos electrónicos cruzados entre el letrado de la querellante y su exesposo, Z.Z.Z., así como las versiones del convenio y una certificación aneja que también se intercambiaron, sin que en ninguno de ellos se utilice esta fórmula dual de expresión "convenio de separación/divorcio". Por el contrario, la fórmula que aparece en los documentos es la de convenio de divorcio, refiriéndose siempre el texto a la interposición de una demanda de divorcio, lo que desvirtúa completamente el argumento del recurso.

Antes bien, lo que pone de manifiesto, como expone el auto impugnado, es que los trabajadores tenían noticias de la ruptura matrimonial y desconociendo la fórmula legal que iba a utilizarse, optaron por referirse a ella en las dos posible, separación o divorcio, lo que si algo acredita, más bien, es que no tuvieron acceso a los correos y carecían de datos al respeto. Por otra parte, la imputación de apoderamiento de estos correos, no solo carece de la más mínima acreditación en corroboración, sino que ni siquiera se explica cual pudo haber sido la manera de tal apoderamiento, para poder dotar de la necesaria verosimilitud a tal imputación.
Es de suponer, porque corresponde a la lógica y la experiencia, que el exesposo de la querellante tendría las cautelas mínimas para proteger la confidencialidad de sus comunicaciones, corno suele ser lo habitual, claves de acceso, contraseñas, etc., sin que se haya explicado cómo pudieron ser vulneradas las mismas.

No es suficiente con la imputación de unos hechos que puedan ser típicos, en su valoración abstracta, sino que tal tipicidad debe derivarse del relato concreto, con todas sus circunstancias, para alcanzar el grado de razonabilidad y verosimilitud de la imputación en su conjunto, que permita descartar el sobreseimiento y justificar la continuación de la instrucción.
No es este el caso, por los argumentos expuestos por la Instructora y en esta resolución, lo que justifica la resolución impugnada, careciendo de capacidad desvirtuadora de tal conclusión las posibles manifestaciones de un testigo que forma parte de la órbita empresarial del exesposo de la querellante, habida cuenta que también fue demandado por los querellados, lo que hace innecesaria tal diligencia.

Por último, cabe añadir que la petición en la demanda laboral de aportación del convenio de separación /divorcio de la querellante no conforma el delito que se imputa, pues no es más que una petición dirigida al Juzgado, lo que dista mucho de ser un acto de apoderamiento de secretos de otro y menos divulgarlos, art 199.1 CP, que también se imputa, pues no hay en la demanda laboral tal divulgación, siendo la única referencia a la querellante, únicamente, la petición de aportación de su convenio de separación/divorcio, que venimos comentando, como documental para el juicio, petición que no consta que fuera atendida, seguramente no, habida cuenta que la demanda finalizó por acuerdo conciliatorio.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación del auto recurrido, con desestimación íntegra del recurso formulado.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim. procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación


PARTE DISPOSITIVA


LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de Apelación formulado por X.X.X. contra el auto de fecha 21/04/15 por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, que se confirma en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y remítase testimonio de la misma al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.

Así lo acordó la Sala, en Nombre de S.M. El Rey, y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.


DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe


La Audiencia de Valencia confirma la absolución de Zonaemule, tras 10 años de proceso.

12.01.2016 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Tras 10 años de proceso, la Audiencia Provincial de Valencia resuelve definitivamente en el caso Zonaemule, confirmando la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Penal 12 de Valencia. La resolución judicial analiza las diferentes tendencias jurisprudenciales en la materia, diferenciando entre los casos de descarga directa frente a los de enlaces P2P, y considera que no se dan los requisitos establecidos en el Código Penal vigente en 2006, momento en el que se inició el procedimiento, para condenar por delito contra la propiedad intelectual.

 

 

 AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION QUINTA


Rollo apelación nº 231/15 Procedimiento Abreviado nº 520/14 Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia

 

 

SENTENCIA Nº 856/2015

 

llmas. Señoras Presidenta
D.ª BEATRIZ GODEO HERRERO
Magistradas:
D.ª CONCEPCIÓN CERES MONTES D.ª MACARENA MIRA PICÓ

En la ciudad de Valencia, a 22 de diciembre de 2015


La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 16 de septiembre de 2015, por la lima. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 12, en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito contra la propiedad intelectual, contra M.A.T.P.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, el Ministerio Fiscal, la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA),
Representada por la procuradora Dª María Ángeles Mas Victoria y LAUREN FILM VIDEO HOGAR S.L, MANGA FILMS S.L, RWENTIWTH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L, UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L, WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A , PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT S.L, COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C, THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L y LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMINETO (ADESE) PROEIN S.A, SONY COMP,_ l,JTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A UBI SOFT SOCIEEDAD ANONIMA, ELECTRONIC
ARTS SOFTWARE S.A UNIPERSONAL, FRIEWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A, NEW SOFTWARE CENTER COMPANY S.L SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A,
CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L, representados por la procuradora Dª Teresa Pérez Orero. Ha sido designada ponente la Magistrada Dª Macarena Mira Picó, quien expresa el parecer del Tribunal.

 


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: "El acusado, M.A.T.P., mayor de edad y sin antecedentes penales era en el año 2006 propietario del dominio "zonaemule.com", que había registrado a través de Veloxia Network S.L. el 22 de enero de 2003 por un año, renovándolo posteriormente por períodos similares, siendo la fecha de la última renovación el 21 de enero de 2008, por importe de 22'04 euros, dominio alojado en la dirección I.P. 193.43.232.37, asignada al proveedor de servicios de Internet Conexión Futura S.L.L.
El acusado informaba en la citada página web que la misma "no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a programas de intercambio p2p", lo que desarrollaba en una nota a pie de página indicando lo siguiente: "Esta Web no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a unos programas de intercambio p2p llamados eMule, eDonkey. Si descargas material en estas páginas y no tienes el título original, debes saber que puede tener © y estos tienen que ser borrados a las 24 horas, o bien adquirir el título original. De lo contrario, estás realizando actos ilegales en contra de los derechos de autor, de los cuales cada usuario es responsable. La finalidad de este website es promocionar a los artistas y/o dar a los usuarios la posibilidad de adquirir una copia de seguridad de su original, esta web, no apoya la piratería, es más la rechaza frontalmente".
El funcionamiento de la página web "www.zonaemule.com" era el siguiente: los programas P2P realizan una labor de gestión de aquellos procesos y conexiones necesarias para que usuarios de la página puedan comunicarse entre sí y efectuar la descarga de obras o archivos almacenados en sus respectivos ordenadores personales. Para hacer posible esta descarga, el usuario que compartía, previamente registrado en la página, debía colocar un enlace a sus archivos cumplimentando un formulario al que se accedía desde la sección "enviar E-link" del menú principal. El acusado, como administrador de la web, "subía" los contenidos ("elinks") compartidos por los usuarios y los publicaba en la página identificados mediante una clave alfanumérica ("hash"). Para realizar la descarga de un archivo de la página web citada el usuario pinchaba el enlace correspondiente a la obra publicada y de forma automática se le redirigía a la pantalla de un programa de intercambio de archivos,"Emule" o "Edonkey", iniciándose la descarga.
Las obras susceptibles de descarga que conformaban estos archivos no habían accedido a la red por acción de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas ni con su autorización.
En la sección "elinks" de la página web en cuestión se indicaba que había un total de 4.907 Elinks susceptibles de descarga, distribuidos en trece categorías: "adultos (138)", "B.S.O. (584)", "consolas (107)", "Divx-XviD (1504)", "documentales (44)", "DVD-r
(121)", "juegos PC (108)", "menús (111)", "Nov. [VCD] (503), "novedades (553)", "series
TV (64)", "software (132)" y "VCD C-S-K (938)".
Aunque el material ofertado en esta página web era en gran medida el proporcionado por usuarios y colaboradores, una parte de los contenidos susceptibles de descarga lo proporcionaba de forma directa su administrador, el acusado, publicando enlaces (elinks) obtenidos de otras páginas de aquellas obras más actuales (estrenos) o demandadas. Así, el acusado, usuario del nick "XERO" envió el 29 de julio de 2006 un "elink" para la descarga de la película titulada "Poseidón" coincidiendo con la fecha de su estreno en cartelera.
Junto a los "elinks", la página citada incorporaba publicidad y enlaces a servicios comerciales.
La página web "www.zonaemule.com" no albergaba directamente las obras susceptibles de descarga.
El acusado obtenía un beneficio económico con la gestión de esta página web consistente en los ingresos que generaba por la inserción de publicidad. Así, por ejemplo, celebró con Canalmail S.L. un contrato de 26 de septiembre de 2002 por el que daba de alta esta página en el programa de afiliación de esa Mercantil, obligándose a generar una base de datos con los de los usuarios registrados en la página que pasaban a ser propiedad de Canalmail S.L., a cambio de un porcentaje del 50% de los ingresos netos recibidos de las compañías anunciantes por la publicidad realizada a dichos usuarios. Los ingresos obtenidos por el acusado en virtud de este contrato los recibía a través de Informática Hogar Digital S.L., de la que era administrador, percibiendo 749'96, 796'05, 912'57, 717'54, 894'30, 851'20, 500'96, 661'08, 670'29, 650'60, 456'20, 665'49, 659'98, 737'78, 685'66 y 617'93 euros en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero a junio y agosto a diciembre de 2007 y enero de 2008, respectivamente. También suscribió un contrato o acuerdo de adhesión con Adlead Internet S.L., obteniendo de este modo ingresos por importe de 543'79 euros entre enero y abril de 2006.
No existen datos que permita cuantificar de forma objetiva el volumen de descargas realizadas a través de esta página web desde la fecha de inicio de su actividad, en enero de 2003. Los diez títulos incluidos en el enlace "top de los elinks más populares" de la página habían sido visitados en agosto de 2006 en 38.530 ocasiones y en ese momento había más de 27.000 usuarios registrados en la misma.
En agosto de 2013 la citada página web ya no existía.".

 

SEGUNDO.-EI Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Debo ABSOLVER y ABSUELVO a M.A.T.P. del delito contra la propiedad intelectual del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas.".

 


TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación, que fueron admitidos y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se formuló escrito de impugnación por la representación de M.A.T.P. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, señalándose para su deliberación y fallo el día 22 de diciembre de 2015, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

 

HECHOS PROBADOS


SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Se interesa por los recurrentes la revocación de la sentencia apelada, que absolvió al acusado, interesando que se dicte una sentencia condenatoria, estimando que los hechos probados de la resolución impugnada son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual previsto en el art. 270 CP

La pretensión de los recurrentes no puede ser acogida. En primer lugar, porque no se puede olvidar que dicha petición choca con la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su STC 167/02, de 18-09-2002, y ratificada por otras muchas (como las SSTC 307/2005 y 324/2005, de 12 de diciembre o 24/2006, de 30 de enero de 2006;196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre; 245/2007 de 10 de diciembre; la nº 28/2008 de 11-2-2008, rec. 9316/2006; 0135/2011, de 12 de septiembre de 2011), conforme a la cual, en la práctica, las sentencias absolutorias se presentan inatacables. Cierto que cuando se mantienen los hechos probados y se trata tan sólo de un cambio en la calificación jurídica, ha habido algún resquicio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la posibilidad de condena en apelación, pero lo cierto es que, cada vez más el Tribunal Constitucional está insistiendo en la idea de que un Tribunal de apelación no puede condenar sin ser oído, a quien fue absuelto en la instancia. Esta doctrina ha sido precisamente recordada a España por el TEDH de Estrasburgo en sentencia de 16 de noviembre de 201O, recaída en el asunto García Hernández contra España, que declara admisible la queja de la demandante por violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, quien fue condenada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, tras haber sido absuelta en primera instancia. Y declara a este respecto el Tribunal, que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia provincial, tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que éste hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como garantiza el artículo 6.1 del Convenio.

A ello se añade que en el presente supuesto, y en virtud de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, el acusado como administrador de la página web "zonaemule.com" ponía a disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de copias de obras audiovisuales a través de enlaces con programas de intercambios de archivos P2P, obteniendo el acusado beneficios por la vía de inserción de publicidad. Su actividad consistía por tanto en facilitar enlaces, es decir, facilitar las direcciones donde se podían descargar las obras, no su descarga directa a través de la propia página, estando acreditado que en esta página no se alojaban las obras. Y en relación a este supuesto, esto es, las denominadas páginas P2P , existe una jurisprudencia contradictoria. Así el tratamiento judicial de las páginas P2P y similares ha sido dispar, y para hacer un breve resumen del mismo transcribimos el fundamento jurídico número tres de la Sentencia de la AP de Castellón de 12 de noviembre de 2014 , en el que creemos se explica de forma clara el estado de la cuestión:
" La responsabilidad penal por delito contra la propiedad intelectual de los administradores
o gestores de páginas web de enlaces que permiten la descarga en Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual constituye a día de hoy un tema controvertido a nivel judicial, dado que existen dos líneas interpretativas opuestas.

Por una parte, encontramos resoluciones de Audiencias Provinciales favorables a considerar esta conducta como incardinable en el delito del art. 270 CP . (entre otras, Auto 732/2009, 11-11-2009, Sección 3ª, AP. Barcelona; Auto 201/2009, 16- 9-2009, Sección 5 ª, AP. Murcia; Sentencia 4012008, 18-2-2008, Sección 1 ª, AP. Cantabria; Auto 30-9-2009 de la Sección 2 ª, AP. Álava; Auto 26-10-2010 de la AP Valencia Sección 3ª, Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª de 20-10-2011, Sentencia de la AP de Vizcaya de 27-9-2011 y SAP de Valencia Sección 4ª de 20-1-2014 . Se parte de que el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96 de 12 de Abril , conceptúa la comunicación pública como "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono" (apartado e) y asimismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida".

Se sustentan estas resoluciones en la afirmación de que tales páginas web ponen en comunicación directa al público que accede a ellas de obras amparadas por la Ley de propiedad intelectual, vulnerando los derechos de los titulares. En esta línea dice la Audiencia Provincial de Vizcaya Sec. 1ª en sentencia de 2011 "tanto desde la perspectiva del LPI como de la LSSE entiende el Tribunal que la actividad de los dos acusados, en cuánto albergaban en sus servidores los enlaces a las obras concretas, en cuanto los indexaban y reseñaban, y en cuanto realizaban la labor técnica necesaria para que se produjera la descarga directa del archivo en cuestión, está sujeta a la responsabilidad correspondiente, que en este caso es naturaleza penal, puesto que entendemos que con ello comunicaban públicamente unas obras para "las que no se habían abonado derechos de autor, permitiendo que los usuarios de la página accedieran a ellas igualmente sin abono alguno."

En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 14, en sentencia de 20 de enero de 2014 : "La naturaleza penal de la conducta del acusado, en los límites contenidos en la sentencia de instancia, es acorde con lo dispuesto en el art. 13 de la LSSI , que establece la sujeción a la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de información, regulándose en la Ley tanto el almacenamiento de información en sus servidores como el facilitar enlaces, reflejando todas las formas de acceso a los contenidos protegidos por los derechos de propiedad intelectual , en las que se incluye el mero reenvió a otra página web o la exhibición directa desde el propio servidor -art. 17- considerando enlazador tanto a quien facilita el enlace como a quien incluye en sus propios contenidos de la página web los directorios de otros, (...) Por tanto, es evidente que la conducta del acusado excede de la mera actividad de enlace que sería impune, incidiendo en cooperación necesaria respecto de la conducta de comunicación pública que realizaba, quien tenía las películas o audios en su poder y las pone a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual , con conocimiento efectivo para exigirle la responsabilidad del proveedor del servicio de alojamiento, tal y como se razona cumplidamente en la Sentencia de instancia.

Lo expuesto impide estimar la vulneración del art. 270 del Código Penal , por inexistencia de comunicación pública en la actividad desarrollada por el acusado, que se alega, precepto penal que recoge las conductas básicas consistentes en "reproducción, plagio, distribución y comunicación pública de las obras", entendiendo por reproducción "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copia" - art. 18 TR 1/1996 , en la redacción dada por Ley 23/2006-.

La "distribución" es "la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma" - art. 19 TR 1/96 , en redacción Ley 23/2006-.

Y en cuanto al concepto de "comunicación pública", está perfilado en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/96, en redacción Ley 23/2006, consiste en "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono -apartado c- y así mismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados, y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida -apartado f-, siguiendo los criterios contenidos en STS 876/2001 de 19 de mayo .

A tal efecto, sobre la facultad del legislador para delimitar el contenido de los derechos dominicales, ya se pronunció el Tribunal Constitucional en Auto 134/1.995 , considerando que la comunicación pública de la obra, como forma especial de explotación, puede ser sometida a una previa autorización del autor porque forma parte del contenido del derecho de propiedad intelectual del autor sobre la obra."

Asimismo, en cuanto al perjuicio económico siguen la interpretación que ofrece la STS de 21 de julio de 2006 "todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita".

La tendencia opuesta niega que estemos ante un delito, alineándose en esta postura resoluciones tales el Auto 582/2008, 11-9-2008, Sección 2ª de la AP. Madrid; Auto 3975/2008, 3-11-2008, Sección 5ª AP. Madrid; Sentencia 223/2007, 20-12- 2007, Sección 3ª, AP. Navarra ; Autos de 15 y 10-3-2011 y 27-4-2010 Sección 1ª AP Madrid ; Auto 11-5-2010 , Sección 23ª AP Madrid, Auto de la Sección 2ª de la AP de Madrid de 8-3-11 , Auto de la Sección 29 de 30-6-2011 , y Auto de la Sección 3ª de la AP de León de 13 de enero de 2014 ,entre otros. Esta última sigue el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de marzo de 2.011 "En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual , por comunicación pública se entiende "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas". El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los videos comunitarios, hoteles, etc.

A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:

A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero, no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación. Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.

B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002 , de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Respecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.

D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa prevía prevista en el artículo 17 de la Ley 3412002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los prestadores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derecho frente a /as empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar /as medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirarlos contenidos que vulnerenlos citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a /as 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice /as alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual . Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará trasladó a /os interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo, caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente artículo 270 del Código Penal para superar /os problemas interpretativos que plantean /as páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual . El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección delos derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal. "


Ciertamente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de febrero de 2014 parte de una concepción amplia de los que es un acto de comunicación pública y puesta disposición del público y ha establecido que facilitar enlaces en internet sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas por derechos de autor debe calificarse como puesta a disposición, y en consecuencia, como acto de comunicación; no obstante dicha conducta solo constituye un acto de comunicación pública en el sentido del art. 3 apartado 1 de la Directiva 2001/29 si la comunicación se dirige a un "publico nuevo" que no hubiese sido tomado en consideración por los titulares de derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público, de manera que si no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen el enlace. Sin embargo, el caso examinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se refiere a un supuesto idénticoal presente, pues versa sobre un supuesto en que la primera comunicación de la obra había sido autorizada por los titulares de derechos y no a una página de enlaces P2P como es el caso enjuiciado. Por otro lado, no puede desconocerse que la modificación operada en el Código penal ha introducido una nueva conducta típica en el apartado segundo del art. 270 CP, como conducta diferenciada de la prevista en el apartado primero. Así el art 270 CP establece que :
"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios."


En consecuencia, la conducta contemplada en el apartado segundo del Código Penal, introducida por la reforma operada por la LO /2015, y cuya penalidad no puede ser aplicada retroactivamente, se diferencia de la comunicación pública prevista en el apartado primero del referido artículo.

Ante tales circunstancias, en primer lugar, la doctrina constitucional que impide que un Tribunal de apelación pueda condenar a quien fue absuelto en la instancia sin ser oido, a lo que se añaden las dudas sobre la tipicidad de la conducta, atendida la jurisprudenci a contradictoria al respecto y la modificación operada en el Código penal, que no puede ser objeto de aplicación retroactiva, estimamos que no procede la revocación de la resolución impugnada, que absuelve al acusado del delito contra la propiedad intelectual que el era imputado, por lo que los recursos se desestiman.

 

SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

 

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLO


En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES
(EGEDA), representada por la procuradora Dª María Ángeles Mas Victoria y LAUREN FILM VIDEO HOGAR S.L, MANGA FILMS S.L, RWENTIWTH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L, UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L, WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A , PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT S.L, COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C, THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L y LA ASOCIACI ÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMINETO (ADESE) PROEIN S.A, SONY COMPUTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A UBI SOFT SOCIEEDAD ANONIMA, ELECTRONIC ARTS SOFTWARE S.A UNIPERSONAL, FRIEWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A, NEW SOFTWARE CENTER COMPANY S.L SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A, CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L, representados por la procuradora Dª Teresa Pérez Orero , contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.
Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.


Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Delitos informáticos cometidos por empresas

16.11.2015 | por: Carlos Sánchez Almeida

Cumplimiento normativo (compliance) y responsabilidad penal de personas jurídicas en el nuevo Código Penal

Tradicionalmente el derecho penal español se regía por el principio ‘societas delinquere non potest’, conforme al cual se consideraba que la persona jurídica no podía ser objeto de sanción penal. Cuando se utilizaba una empresa para cometer un delito, eran responsables sus administradores, y la empresa respondía civilmente. Este principio ha cambiado en los últimos años, y en la actualidad las personas jurídicas pueden ser condenadas penalmente.

Las sucesivas reformas del Código Penal aprobadas desde el año 2010 han ido configurando en nuestro derecho positivo los criterios de atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas, así como las circunstancias eximentes y atenuantes de dicha responsabilidad. Tras la entrada en vigor, el pasado 1 de julio, de la Ley Orgánica 1/2015, las empresas españolas se están viendo compelidas a la realización de auditorías de riesgo penal, imprescindibles para establecer los modelos de organización y gestión adecuados para impedir la comisión de delitos que puedan dar lugar a la condena de la persona jurídica.

Si bien la mayor parte de los delitos que pueden ser cometidos por empresas afectan a casos de corrupción, resulta curiosa la obsesión del legislador con los delitos informáticos. Llama poderosamente la atención que además de delitos graves que van desde el tráfico de órganos y trata de seres humanos hasta los múltiples supuestos de delitos societarios y contables, contra la seguridad social y contra derechos de trabajadores, cohecho, fraude en subvenciones públicas, alzamiento de bienes, blanqueo de capitales y delito fiscal, entre otros, el legislador haya incluido en la reforma, como delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas, la gran mayoría de los delitos que pueden cometerse a través de internet.

Pornografía infantil, estafas, intrusiones y daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, contra el mercado y los consumidores, así como la falsificación de tarjetas de crédito, son delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas, y que en consecuencia pueden dar lugar a condenas penales que establezcan incluso la disolución de la empresa o la suspensión de sus actividades.

Para que una empresa pueda resultar condenada como autora de un delito, es necesario que se den las circunstancias exigidas por el artículo 31 bis del Código Penal, y muy especialmente que el delito se haya cometido en beneficio directo o indirecto de la empresa. La persona jurídica será responsable por los delitos así cometidos en nombre o por cuenta de las mismas por sus representantes legales, por aquellos autorizados para tomar decisiones en su nombre, o que ostenten facultades de organización y control, o por aquellos sometidos a su autoridad que realicen los hechos por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

De conformidad con el artículo 33.7 del Código Penal, las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La prevención del delito informático no es sencilla, dada la facilidad con la que se pueden destruir las pruebas del mismo y el relativo anonimato del que goza el autor. Para poder excluir la responsabilidad de la empresa en la comisión del delito deben adoptarse modelos de organización y gestión dirigidos a impedirlo. Es lo que se conoce con el anglicismo de ‘compliance’, que puede traducirse al castellano como cumplimiento normativo.

Veamos a continuación cómo opera el ‘compliance’ para excluir la responsabilidad penal de empresas. Las circunstancias eximentes para personas jurídicas están reguladas en el apartado 2 del artículo 31 bis. Para no ser condenada una empresa deben darse las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena. Las circunstancias atenuantes se regulan en el artículo 31 quater, que establece lo siguiente:

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Puede observarse a partir de lo expuesto que la adopción de modelos de prevención –compliance- no es obligatoria, pero sí altamente recomendable para excluir un riesgo que puede dar lugar a la disolución de la empresa, entre otras penas. Los requisitos de los mismos vienen establecidos en el apartado 5 del artículo 31 bis:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Y hasta aquí lo dispuesto en el Código Penal. Para adoptar en una empresa estos modelos de gestión es necesario el auxilio profesional de abogados penalistas que, colaborando estrechamente con expertos en gestión empresarial, puedan detectar los riesgos penales en función de las actividades de la empresa y establecer los protocolos de prevención adecuados. En los supuestos de delitos que pueden cometerse a través de internet, es indudable que también deberán participar informáticos en el diseño de los modelos de prevención.

Prevenir y evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa es la mejor forma de garantizar su imagen de marca y forjarse una buena reputación empresarial ante clientes y terceros. En un medio tan expuesto como es internet, lanzar una startup cada vez es más complicado: a las auditorías de riesgos laborales, de protección de datos y de cumplimiento normativo en legislación de internet, ahora se suman las auditorías de riesgo penal como garantía de calidad empresarial.


Caso PS2RIP-IndicePS2: sentencia absolutoria. Las webs de enlaces no estaban tipificadas como delito antes de julio de 2015.

21.10.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 1 DE SABADELL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 59/ 2013

  

En Sabadell, a 16 de octubre de 2015.

 

VISTA en juicio oral y público, por mí, Rosa María San Gabriel Alcolea, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n° 1 de los de Sabadell, la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 59/2013, dimanante de las Diligencias Previas núm. 180/2007 del Juzgado deInstrucción n° 3 de Cerdanyola del Valles, seguidas por un delito contra la propiedad intelectual, contra los acusados C.L.T., defendido por el Letrado José Luís López Montejano y representado por la Procuradora de los Tribunales Ana Isabel Barea, J.B.B., defendido por el Letrado David Bravo y representado por la Procuradora de los Tribunales Ana Clusella, y M.A.A.P., defendido por el Letrado Carlos Sánchez que compareció en sustitución de Yolanda Alba y representado por la Procuradora de los Tribunales Mª Dolors Rifa; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y acusación particular la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUCIONES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMIENTO (ADESE) y de las
companias que la integran (ACTIVISION-BLIZZARD, DISNEY INTERACTIVE STUDIOS, ELECTRONIC ARTS, KOCH MED A SLU, MICROSOFTIBERICA, NAMCO BANDAI PARTNERS, NINTENDOIBERICA S.A., SONY COMPUTER ENTERTAINMENT, TAKE TWOINTERACTIVE, UBISOFT, y WARNER BROSINTERACT VE ENTERTAINMENT) defendida por la Letrada Olga de la Cruz y representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Dolors Ribas, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, dicto la siguiente sentencia .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Dio lugar a la formación de la causa el correspondiente atestado policial, que motivó la práctica por el Juzgado instructor correspondiente, de cuántas actuaciones se consideraron necesarias en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes, así como para la determinación del procedimiento aplicable y la preparación del juicio oral.

Una vez recibidas las actuaciones en este Juzgado por el turno de reparto correspondiente, se dictó auto de admisión de prueba y señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 14 de octubre de 2015, con la presencia de los acusados, de sus Letrados, de la Letrada de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, siendo practicadas las pruebas que se consideraron pertinentes, útiles y necesarias de entre las propuestas por las partes, tales como el interrogatorio de los acusados, la declaración de los testigos …, la declaración del perito P.G.Y. y la documental que obra en la causa.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 del CP, cometido por los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros, debiendo abonar a los perjudicados la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, así como el pago de las costas procesales.

CUARTO.- La Letrada de la acusación particular, elevó a definitivas las conclusiones del escrito de acusación que obra en las actuaciones, solicitando la condena de los acusados, por la comisión de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270.1del CP, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros así como la pena de inhabilitación especial para dedicarse a la distribución o comunicación pública de obras objetos de propiedad intelectual, bien sea en un establecimiento comercial o a través de una página web. Asimismo, solicitó que se indemnizara en concepto de responsabilidad civil a las entidades perjudicadas con la cantidad de 5.135 euros por la página web indiceps2.com y 495 euros por la página web ps2rip.net, con condena en costas. Ello por entender que se cumplen los elementos del tipo penal y que los acusados comunicaron públicamente obras protegidas por la propiedad intelectual con ánimo de lucro y sin autorización de los titulares de dicha propiedad, ocasionándoles un perjuicio económico.

Asimismo, solicitó que, en caso de apreciarse circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, no se considerara muy cualificada sino simple, mostrando su disconformidad a que se condenara en costas a la acusación particular, ya que dicha acusación también es sostenida por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Los Letrados de la defensa solicitaron en el mismo sentido, la libre absolución de sus defendidos por no ser constitutivos de delito los hechos enjuiciados, al no ser típica penalmente la conducta realizada por ellos, negando, por su parte, el Letrado del sr. B. la autoría del mismo, al no haber quedado acreditado que fuera administrador de la página web indiceps2.com. Asimismo, solicitaron, se manera subsidiaria, la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en el año 2005.

Por otro lado, el Letrado de C.L., planteó dos cuestiones previas: la vulneración flagrante del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas de los acusados y la falta de legitimación activa de la acusación particular. Finalmente, solicitó, en caso de que se dictara una sentencia absolutoria, la expresa condena en costas a la acusación particular.

 

HECHOS PROBADOS

SE DECLARA PROBADO QUE: A finales del año 2005, M.A.A.P. y C.L.P., mayores de edad y sin antecedentes penales, eran administradores de la web ps2rip.net dedicada a facilitar enlaces de diversos juegos de ordenador que habían sido subidos a la red por terceras personas sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, conteniendo dicha página publicidad por la que los sres. A. y L. generaban ingresos económicos. No ha quedado suficientemente acreditado que J.B.B. fuera el administrador de la web indiceps2.com, ni que percibiera ingresos económicos directamente por la publicidad insertada en dicha web.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo a pronunciarme sobre el fondo del asunto, deben ser resueltas a las cuestiones previas planteadas por la defensa del sr. L.

Por lo que respecta a la vulneración flagrante del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el artículo 24.2 de la Constitución Española lo configura como un derecho fundamental que tiene toda persona que se vea inmersa en un proceso judicial.

En el presente caso, si bien es cierto que el procedimiento se ha alargado más de lo necesario hasta la celebración del juicio oral, no hay que olvidar que la complejidad técnica del mismo es elevada, y que la imposibilidad de localizar a un testigo esencial de la acusación provocó diversas suspensiones del plenario. La existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de un proceso penal, ya se tiene en cuenta para reducir la necesidad de respuesta penal, ya que se ha introducido como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal que puede llegar a ser muy cualificada (21.6 CP), pudiendo rebajarse la pena hasta en dos grados a la fijada en el tipo penal que corresponda. Por tanto, nuestra legislación ya recoge las consecuencias de que el sistema judicial no funcione correctamente y ello perjudique a los justiciables, intentando compensar dicha vulneración al derecho fundamental rebajando la pena a imponer.

En segundo lugar, respecto a la falta de legitimación activa de la acusación particular, no puede estimarse tal alegación, ya que la acusación particular la ejerce una asociación que tiene personalidad jurídica propia y poderes para representar a las entidades perjudicadas ya que eran las titulares de los derechos de propiedad intelectual de los videojuegos cuyos enlaces se encontraban en las páginas web en cuestión. Por tanto, tiene legitimidad para defender y representar a dichas entidades en el proceso penal, legitimidad que no se ha puesto en duda durante la tramitación del procedimiento a lo largo de estos casi 10 años, siendo además, la que interpuso la denuncia que dio lugar al inicio del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre el fondo del asunto, los hechos descritos anteriormente no son constitutivos de ilícito penal atendiendo al Código Penal vigente en el momento de la comisión de los mismos.

El artículo 270.1 del CP dispone:"(...) quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o
científica, o su transformación, interpretación o ejecuc,on artística fijada en cualquier soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios".

Pues bien, para resolver el presente asunto, debemos retrotraernos en el tiempo, hasta el año 2005 cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, ya que en nuestro Derecho Penal es de aplicación el principio general de prohibición de retroactividad cuando la ley nueva es más perjudicial para el reo como es el presente caso, permitiendo únicamente la retroactividad de la ley penal más favorable.
En dicha época, el fenómeno de las llamadas "webs de enlace" era poco habitual, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, habiéndose generalizado y extendido dicha práctica, por ello, el legislador ha visto necesario introducir el apartado quinto en el artículo 270 del CP, que ya recoge y tipifica expresamente dicha conducta :"(...)c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo (...). d) Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra
(...) ".

Ello demuestra, a pesar de que la acusación particular no lo crea así, que en el momento de los hechos, no era esa la voluntad del legislador, básicamente porque era una actividad puntual y anecdótica. Fue después de un par de años, en el 2007, cuando empezó a generalizarse dicho fenómeno, existiendo numerosa jurisprudencia que se pronunció sobre el mismo, archivando o sobreseyendo los procedimientos penales por entender que no era una conducta constitutiva de delito (Auto del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid de fecha 31 de octubre de 2008, Auto del Juzgado de Instrucción n° 1 de Ponferrada de la misma fecha, Auto del Juzgado de Instrucción n°4 de Madrid de fecha 12 de noviembre de 2008 entre otros). No debe olvidarse que la ley penal nunca puede interpretarse en sentido amplio y en perjuicio del reo, sino en sentido estricto, y que, en otros tipos penales en los que expresamente el legislador ha querido introducir la conducta de "facilitar", lo ha hecho, como es en el caso del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del CP.

El elemento objetivo del tipo penal del artículo 270.1, se compone de la conducta típica, que, en presente caso, sería la comunicación pública de una obra protegida por los derechos de propiedad intelectual, actuando el sujeto activo sin autorización de los titulares de dichos derechos, ocasionándoles un perjuicio económico evaluable.

 

En cuanto al elemento subjetivo, requiere además de una conducta dolosa, que le guíe la intención de obtener un beneficio económico.

En el presente caso, los acusados no estaban autorizados por los titulares de los derechos de propiedad intelectual de las obras en cuestión, y actuaban con claro ánimo de lucro, ya que obtenían beneficios económicos de la publicidad que contenía la página web. Dichos hechos no se han negado por los propios acusados. Sin embargo, éstos no realizan la conducta típica penalmente establecida.
Comunicar públicamente, atendiendo a lo que dispone el artículo 20 de la LPI, es transmitir cualesquiera de las obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono, así como la retransmisión, por cualquiera de los medios citados anteriormente y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida. Para realizar dicha conducta se requiere una premisa fundamental, que es tener en tu posesión o disponer de la obra que pretendes comunicar públicamente. Cuando son terceras personas las que realizan dicha conducta y tú simplemente permites que dicha comunicación tenga más difusión o se extienda, estás facilitando o promoviendo la comunicación pública que efectúa un tercero.

Los acusados, C.L. y M.A.A. reconocieron en todo momento ser los administradores de la página web ps2rip.net, y no es controvertido que dicha página web mostraba las carátulas de los videojuegos que estaban clasificados por temas, para facilitar al usuario localizar el que más le conviniese. Sin embargo, ellos no habían descargado los videojuegos en la red, sino que tan solo incluían "links" a otros sitios desde los que se podía descargar el material protegido, por lo que no alojan ni permiten una descarga directa.

Por otro lado, puesto que los usuarios que sí comunican públicamente las obras lo hacen sin ánimo de lucro ya que no obtienen ingresos por dichas descargas, tampoco puede condenarse a los acusados como cooperadores necesarios o cómplices ya que la conducta de los autores es atípica.

En consecuencia, no es necesario entrar a valorar la prueba practicada en el acto del juicio ya que los acusados, C.L. y M.A. reconocen los hechos que fundamentan la acusación, siendo una discusión puramente jurídica y no de autoría o probatoria.

Por lo que respecta a J.B.B., éste sí que negó ser el administrador de la página web indiceps2.com, y de la prueba practicada no quedó suficientemente acreditado que lo fuera, ya que no se acreditó que el dinero percibido por las facturas que obran en las actuaciones lo fuera en concepto de publicidad y no en concepto de labores de "hosting" derivadas de una cesión de crédito. Sin embargo, a pesar de que hubiera quedado acreditado que el sr. B. fuera el administrador de dicha página, sería igualmente absuelto ya que dicha página tenía el mismo contenido que ps2rip.net, por lo que su conducta sería atípica.

TERCERO.- Dada la absolución de los acusados, las costas procesales deben ser declaradas de oficio, conforme dispone el art. 240.2°, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Letrado del sr. L. solicitó la condena en costas de la acusación particular por entender que actuó con temeridad al sostener la acusación, con el único objetivo de conseguir por la vía rápida que las páginas webs en cuestión dejarán de funcionar.

Pues bien, la tipicidad o no de la conducta de "comunicar públicamente" que recoge el artículo 270.1 del CP, es discutible y ha sido objeto de discusión por la jurisprudencia existiendo varias corrientes. Si bien es cierto que la mayoritaria es la recogida en la presente sentencia, la acusación también ha sido sostenida por el Ministerio Fiscal por lo que dicha cuestión hubiera tenido que enjuiciarse igualmente si no hubiera comparecido como acusación particular ADESE. Por ello, no aprecio que haya actuado con mala fe o temeridad en el presente asunto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

 

F A L L O

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados, C.L.T., J.B.B. y M.A.A.P. del delito contra la propiedad intelectual que les era imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares adoptadas en la causa.

Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así por ésta, mí sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, celebrando audiencia pública. DOY FE.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Auto de sobreseimiento provisional de la querella presentada contra Menéame por presuntas calumnias

30.09.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

El presente auto, que se publica a efectos informativos, ha sido revocado por la Audiencia Provincial de Barcelona. La causa penal sigue su curso en fase de instrucción.

 

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. TRECE
BARCELONA.
Diligencias Previas nº 5471/14-A


A U T O

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.

ANTECEDENTES de HECHO

PRIMERO.- Que por el Procurador de los Tribunales Dª. A.R.F., actuando en nombre y representación de D.V.C. se interpuso querella contra C.P.L. J.B.V.G. etc. y la mercantil Meneame Comunicacions S.L., a quienes imputaba la autoría de un delito de calumnias.

SEGUNDO.- Que por auto de 05.11.2014 se admitió a trámite la querella contra J.B.V.G. y la mercantil Menéame Comunicacions S.L. y por auto de 22.12.2014 contra C.P.L.

Que se ha recibido declaración a los querellados, con el resultado que obra en autos y certificación emitida el 26.08.2015 por el Colegio de Abogados de Barcelona.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El querellante fundamenta la querella en el hecho de que los querellados le han imputado, durante el año 2013, el delito de intrusismo en la abogacía al haber publicado frases tales como : "¿porqué un empleado (se refiere a la mercantil Fargas Economistas y Abogados S.L.) que firma como abogado su correo de @fargas_empresas no aparece colegiado en ningún lugar?, ¿intrusismo y falsedad? o "en la web de fargas_empresas aparece como abogado un tipo cuyo nombre no aparece en ningun colegio " etc.

Pues bien, en certificación emitida el 26.08.2015 por el Il.lustre Col.legi de l'Advocacia de Barcelona consta que el querellante estuvo en situación de baja total desde el 13.12.2006 hasta el 25.11.2013 en que se reincorporó como ejerciente, situación en la que se halla en la actualidad. Es por ello que al no aparecer como colegiado (ejerciente o no ejerciente) en el colegio de Abogados de Barcelona los querellados podían sospechar e incluso afirmar que el querellante pudiera estar cometiendo un delito de intrusismo profesional (art.403 C.P.) habida cuenta que no aparecía en situación de alta en el colegio de abogados.

Debe, por otra parte y a tenor de la significación que al sustantivo abogado ofrece la Real Academia de la Lengua Española (Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico ), debe de tenerse en cuenta que la licenciatura académica que permite el acceso a los colegios de abogados, y en consecuencia al ejercicio de la profesión liberal que ello conlleva, es la de Licenciado en Derecho, licenciatura y estudios que nunca han sido cuestionados o puestos en duda por los querellados que, en cualquier caso, se referían siempre a la profesión de abogado.

Es por todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el delito de intrusismo consiste en ejercer actos propios de una profesion careciendo del título que le habilite para ello y que siendo público el registro de abogados colegiados (al que los particulares pueden acudir en consulta) y no siendolo el de licenciados en derecho, resulta evidente que la única forma en la que los querellados pudieran haber reconocido la licenciatura del querellante es que este les hubiera facilitado información al efecto, lo que no consta en la causa por lo que, resulta evidente, no está suficientemente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa incardinándose, tal supuesto,
en las previsiones del artículo 641.1 de la LeCri, procediendo el sobreseimiento provisional de la misma a tenor de lo previsto en el art. 779.1º del citado texto procedimental y sin perjuicio de su reapertura a tenor de la información que el denunciante pudiera aportar en el futuro.

En virtud de todo lo expuesto:

PARTE DISPOSITIVA

Que no resultando suficientemente justificada la comisión del delito objeto de la inicial denuncia procede, al amparo de lo dispuesto en el art. 779.1º de la LeCri., en relación al 641.1º, el sobreseimiento provisional de la causa y su archivo.

Esta resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse recurso de reforma, en el plazo de los tres dias siguientes al de su notificación o de apelación (ya sea directamente o con carácter subsidiario con el de reforma) en el plazo de los cinco dias siguientes a la notificación de la resolución primeramente impugnada o de la reforma desestimada.

Así lo dispone y firma D. Juan Antonio Ramirez Sunyer, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número TRECE de Barcelona.

 

 

Diligencia de Ejecución: Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.


Caso Zonaemule: sentencia absolutoria para web de enlaces P2P tras 9 años de proceso

21.09.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Tras 9 años de proceso, el Juzgado Penal 12 de Valencia ha dictado sentencia absolutoria para el administrador de la web de enlaces P2P Zonaemule.  La resolución judicial analiza las diferentes tendencias jurisprudenciales en la materia, y considera que no se dan los requisitos establecidos en el Código Penal vigente en 2006, momento en el que se inició el procedimiento, para condenar por delito contra la propiedad intelectual. Especialmente interesante es el fundamento jurídico 2º, donde se establecen las diferencias entre este caso y otros en los que se han dictado sentencias condenatorias, a la luz de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

 

S E N T E N C I A Nº 378/20152


En Valencia, 16 de septiembre de 2015.

Vistos por mí, Margarita Sierra Serrano, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en este Juzgado con el nº 520/2014, por delito contra la propiedad intelectual, en el que han sido partes como acusado M. Á. T. P., con
D.N.I. ……….., nacido en Valencia el 6 de mayo de 1971, hijo de Á. y E., sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María José Sanz Benlloch y defendido por el Letrado D. Carlos A. Sánchez Almeida, partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la lima. Sra. Dª Sofía Mariner Baldoví, acusaciones particulares ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), representada por la Procuradora Dª Ángeles Mas Victoria y asistida por la Letrada Dª María de la O Suárez Pliego, ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y ED1TORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMIENTO (ADESE), PROEIN S.A., SONY COMPUTER ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A., UBI SOFT SOCIEDAD ANÓNIMA, ELECTRONIC ART SOFTWARE S.A. UNIPERSONAL, FRIEDWARE S.L, DINAMIC MULTIMEDIA S.A., NEW :SOFTWARE CENTER COMPANY S.L., SEGA CONSUMER PRODUCTS S.A., CENDANT SOFTWARE ESPAÑA S.L. y ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES E IMPORTADORES VIDEOGRÁFICOS DE ÁMBITO NACIONAL (ADIVAN), integrada ésta por LAUREN FILMS VIDEO HOGAR S.A., MANGA FILMS S.L., TWENTIETH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA S.A., UNIVERSAL PICTURES SPAIN S.L., WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA S.A., PARAMOUNT HOME ENTERTAINMENT (SPAIN) S.A., COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA S.R.C. y WALT DISNEY COMPANY IBERIA S.L., representadas por la Procuradora Dª Teresa Pérez Orero y asistidas por la Letrada Dª Montserrat Batalla Romano, y atendiendo a los siguientes


ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Este procedimiento se inició en virtud de denuncia formulada por D. O. D. C., en representación de ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES, ante la Policía Nacional, que elaboró atestado fechado el 22 de agosto de 2006, el cual fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, que dictó auto de 12 de septiembre de 2006 acordando la incoación de diligencias previas (nº 5478/2006) y su inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Valencia. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia dictó auto de 20 de octubre de 2006 acordando la incoación de diligencias previas y su sobreseimiento provisional "como quiera que no resulta justificados los hechos denunciados ... conforme previene el artículo 779 nº 1 regla 1ª en relación con lo dispuesto en el artículo 641.1". Este auto fue revocado en apelación por otro de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de mayo de 2007. El 18 de junio de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia dictó auto acordando la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, el cual, una vez recibido el procedimiento, dictó providencia de 25 de enero de 2008 acordando practicar diligencias y el 28 de mayo de 2008 dictó auto acordando nuevamente inhibirse a favor de los Juzgados de Instrucción de Valencia. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia dictó auto de 11 de junio de 2008 acordando rechazar la inhibición. El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid dictó auto de 19 de junio de 2008 acordando la inhibición a favor de los Juzgados de Mislata. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mislata dictó auto de 1O de noviembre de 2008 acordando rechazar la inhibición. El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid dictó providencia de 12 de noviembre de 2008 acordando remitir el procedimiento al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mislata, el cual dictó auto acordando su acumulación a sus Diligencias Previas nº 1726/2008.

Segundo.- Realizadas por el Juzgado Instructor las diligencias que estimó oportunas, dictó auto ordenando la continuación de la causa por las normas del procedimiento abreviado y dando traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares. El Ministerio Fiscal presentó escrito el 8 de noviembre de 2013 manifestando que "Después de la instrucción practicada por la Brigada de Investigación Tecnológica se ha observado que la web en cuestión se dedica a facilitar enlaces a los programas de intercambio de archivos (peer to peer), a través de los cuales los usuarios podían descargarse las obras en cuestión, por lo que probablemente no albergara las obras en su servidor, si bien este extremo no puede ser asegurado a ciencia cierta" y solicitando por ello el "sobreseimiento provisional
de las actuaciones, entendiendo que no hay indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al imputado, sin perjuicio de la reapertura si aparecen nuevos indicios del mismo". Mediante auto de 18 de noviembre de 2013 se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779-1,1ª y 641-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Contra este auto las acusaciones particulares interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero y estimado el segundo por auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de marzo de 2014, en cumplimiento del cual se dictó providencia dando traslado a las acusaciones, quienes presentaron sendos escritos de conclusiones provisionales solicitando la apertura del juicio oral, que fue acordada y se dio vista de lo actuado al acusado, cuya representación procesal presentó escrito de defensa. Repartida la causa a este Juzgado, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas y se señaló fecha para la celebración del juicio oral.

Tercero.- En el acto del juicio oral la defensa planteó la prescripción del delito e invocó una vulneración del artículo 24 de la Constitución, cuestiones sobre las que se oyó a las demás partes, se dispuso resolver sobre la primera en la sentencia y se desestimó la segunda. Se practicaron el interrogatorio del acusado, los de los testigos D. O. D. C., Agentes de la Policía Nacional titulares de los carnés profesionales 81.636 y 76.841 y legal representante de ADESE y ADIVAN, la declaración del Perito D. D.F.S. y prueba documental, que se dio por reproducida a petición de las partes, quienes renunciaron a los interrogatorios de los testigos incomparecidos y de aquel respecto del que no pudo realizarse la videoconferencia prevista (legal representante de Adlead Internet S.L.).


El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito relativo a la propiedad intelectual del artículo 270.1° del Código Penal del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 1O euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda), a Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE), a Proein S.A., a Sony Computer Entertainment España S.A., a Ubi Soft S.A., a Electronic Arts Software S.A. Unipersonal, a lnfogrames España S.A., a Editorial Planeta Agostini S.A., a Acclaim Entertainment España S.A. y a la Asociación de Distribuidores e importadores videográficos de ámbito nacional (ADIVAN) "en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios derivados de la comunicación de los títulos de películas cinematográficas, series de televisión, videojuegos, programas de ordenador y otros contenidos digitales protegidos por la legislación de propiedad intelectual hallados en la web www.zonadomnio.com".


Entidad de Gestión de los Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual de los artículos 270.1º y 271 b) del Código Penal del que estimó responsable al acusado en concepto : de autor, sin cóncurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a las penas de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, inhabilitación para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido durante tres años, "accesorias legales", bloqueo del dominio www.zonaemule.com, al pago de las costas, incluidas las de esta parte, y a que, en concepto de responsabilidad civil, le indemnice en la cantidad de 291.600 euros "de la que habrá que descontar la que corresponda a los productores personados personalmente en el presente procedimiento en relación a las obras de cuyos derechos sean titulares".


La otra acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el extremo referido al importe de la responsabilidad civil y elevó el resto a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de defraudación de la propiedad intelectual de los artículos 270, párrafo primero, 272 y 74 del Código Penal del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a las penas de prisión de dos años, 24 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, "accesorias legales", al pago de las costas, incluidas las de esta parte, y a que, en concepto de responsabilidad civil, le indemnice en la cantidad de 258.675 euros.

La defensa modificó sus conclusiones provisionales para solicitar, además de la libre absolución, la condena en costas de las acusaciones particulares.


En el trámite de informe las partes hicieron las alegaciones que consideraron oportunas sobre la valoración de las pruebas practicadas y la calificación jurídica de los hechos, se dio después la última palabra al acusado y finalmente se declararon los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de asuntos que pesa sobre este Juzgado.


HECHOS PROBADOS

Único.- El acusado, M.A.T.P., mayor de edad y sin antecedentes penales, era en el año 2006 propietario del dominio "zonaemule.com", que había registrado a través de Veloxia Network S.L. el 22 de enero de 2003 por un año, renovándolo posteriormente por períodos similares, siendo la fecha de la última renovación el 21 de enero de 2008, por importe de 22'04 euros, dominio alojado en la dirección I.P. 193.43.232.37, asignada al proveedor de servicios de Internet Conexión Futura S.L.L.
El acusado informaba en la citada página web que la misma "no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a programas de intercambio p2p", lo que desarrollaba en una nota a pie de página indicando lo siguiente: "Esta Web no contiene ningún tipo de fichero, todo está basado en links a unos programas de intercambio p2p llamados eMule, eDonkey. Si descargas material en estas páginas y
 no tienes el título original, debes saber que puede tener © y estos tienen que ser borrados a las 24 horas, o bien adquirir el título original. De lo contrario, estás realizando actos ilegales en contra de los derechos de autor, de los cuales cada usuario es responsable. La finalidad de este website es promocionar a los artistas y/o dar a los usuarios la posibilidad de adquirir una copia de seguridad de su original, esta web, no apoya la piratería, es más la rechaza frontalmente".


El funcionamiento de la página web "www.zonaemule.com" era el siguiente: los programas P2P realizan una labor de gestión de aquellos procesos y conexiones necesarias para que usuarios de la página puedan comunicarse entre sí y efectuar la descarga de obras o archivos almacenados en sus respectivos ordenadores personales. Para hacer posible esta descarga, el usuario que compartía, previamente registrado en la página, debía colocar un enlace a sus archivos cumplimentando un formulario al que se accedía desde la sección "enviar E-link" del menú principal. El acusado, como administrador de la web, "subía" los contenidos ("elinks") compartidos por los usuarios y los publicaba en la página identificados mediante una clave alfanumérica ("hash"). Para realizar la descarga de un archivo de la página web citada el usuario pinchaba el enlace correspondiente a la obra publicada y de forma automática se le redirigía a la pantalla de un programa de intercambio de archivos,"Emule" o "Edonkey", iniciándose la descarga.


Las obras susceptibles de descarga que conformaban estos archivos no habían accedido a la red por acción de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas ni con su autorización.


En la sección "elinks" de la página web en cuestión se indicaba que había un total de 4.907 Elinks susceptibles de descarga, distribuidos en trece categorías:

"adultos (138)", "B.S.O. (584)", "consolas (107)", "Divx-XviD (1504)", "documentales
(44)", "DVD-r (121)", "juegos PC (108)", "menús (111)", "Nov. [VCD] (503),
"novedades (553)", "series TV (64)", "software (132)" y "VCD C-S-K (938)".


Aunque el material ofertado en esta página web era en gran medida el proporcionado por usuarios y colaboradores, una parte de los contenidos susceptibles de descarga lo proporcionaba de forma directa su administrador, el acusado, publicando enlaces (elinks) obtenidos de otras páginas de aquellas obras más actuales (estrenos) o demandadas. Así, el acusado, usuario del nick "XERO" envió el 29 de julio de 2006 un "elink" para la descarga de la película titulada "Poseidón" coincidiendo con la fecha de su estreno en cartelera.


Junto a los "elinks", la página citada incorporaba publicidad y enlaces a servicios comerciales.
La página web "www.zonaemule.com" no albergaba directamente las obras susceptibles de descarga.
El acusado obtenía un beneficio económico con la gestión de esta página web consistente en los ingresos que generaba por la inserción de publicidad. Así, por ejemplo, celebró con Canalmail S.L. un contrato de 26 de septiembre de 2002 por el que daba de alta esta página en el programa de afiliación de esa Mercantil, obligándose a generar una base de datos con los de los usuarios registrados en la página que pasaban a ser propiedad de Canalmail S.L., a cambio de un porcentaje del 50% de los ingresos netos recibidos de las compañías anunciantes por la publicidad realizada a dichos usuarios. Los ingresos obtenidos por el acusado en virtud de este contrato los recibía a través de Informática Hogar Digital S.L., de la que era administrador, percibiendo 749'96, 796'05, 912'57, 717'54, 894'30, 851'20, 500'96, 661'08, 670'29, 650'60, 456'20, 665'49, 659'98, 737'78, 685'66 y 617'93
euros en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero a junio y agosto a diciembre de 2007 y enero de 2008, respectivamente. También suscribió un contrato o acuerdo de adhesión con Adlead Internet S.L., obteniendo de este modo ingresos por importe de 543'79 euros entre enero y abril de 2006.


No existen datos que permita cuantificar de forma objetiva el volumen de descargas realizadas a través de esta página web desde la fecha de inicio de su actividad, en enero de 2003. Los diez títulos incluidos en el enlace "top de los elinks más populares" de la página habían sido visitados en agosto de 2006 en 38.530 ocasiones y en ese momento había más de 27.000 usuarios registrados en la misma.


En agosto de 2013 la citada página web ya no existía.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Procede en primer lugar examinar si concurre o no la prescripción del delito que alegó la defensa, argumentando que desde la fecha de la denuncia (22 de agosto de 2006, folio 4 de los autos), hasta la de la declaración del acusado en calidad de imputado (30 de septiembre de 2009, folios 458 a 461) habrían transcurrido más de tres años, plazo aplicable según el artículo 131 del Código Penal en la redacción vigente entre el 1 de octubre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010.
La institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal (artículo 130.6° del Código Penal) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido, que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos.


El plazo de prescripción de los delitos se computa desde el día en que se haya cometido la infracción punible y, en los casos de delito continuado, delito permanente e infracciones que exijan habitualidad, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta, respectivamente (artículo 132.1 del Código Penal) y se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena (artículo 132.2 del Código Penal, en la redacción vigente cuando se inició este procedimiento). Declara la jurisprudencia (SS. del Tribunal Supremo de 1O de julio de 1993 y 8 de febrero de 1995) que sólo tienen efecto de interrupción del plazo de prescripción las resoluciones que ofrecen un contenido sustancial propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, en definitiva reveladora de que la investigación avanza, se amplía, es decir, que el procedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas.


El Tribunal Constitucional también ha indicado que para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona no basta con la simple interposición de una denuncia o querella, sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, se ha calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de "iniciación" del procedimiento penal (por todas, STC 11/1995, de 4 de julio), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse "iniciado" ni, por consiguiente, "dirigido" contra persona alguna. De otra parte, la exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado (STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, comun a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable (STC 63/2005 , Sala 2ª, de 14 marzo 2005).


Pues bien, expuesto lo anterior y examinado lo actuado en el procedimiento, no cabe sino rechazar que concurra la prescripción del delito: para ello, partimos como fecha inicial del cómputo de la prescripción de agosto de 2006, momento en el que la página web denunciada se encontraba funcionando y, aunque ciertamente las primeras resoluciones judiciales que se dictaron, incluso las que acordaron la incoación del procedimiento, no pueda considerarse que tengan efectos de interrupción de la prescripción, por no dirigirse concretamente contra M.A.T.P., su identificación como presunto autor se produjo tras el atestado instruido en fecha 27 de mayo de 2008 (folios 218 y siguientes), aunque todavía después del mismo se dictaron varios autos de inhibición por parte de los Juzgados que recibían las actuaciones, no dirigiéndose concretamente contra el hoy acusado, pero el 30 de junio de 2008 éste fue detenido por la Policía Nacional (folios 288 y siguientes), que le puso en libertad, y el 22 de agosto de 2008 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mislata dictó auto en el que mencionaba como imputado al acusado y acordaba unir las diligencias previas derivadas de dicho atestado a las que ya estaban abiertas en este Juzgado. Por tanto este auto interrumpió la prescripción, habiéndose dictado antes del transcurso del plazo aplicable de tres años. En consecuencia, no puede considerarse que antes de la declaración en calidad de imputado, que se produjo el 30 de septiembre de 2009, siguiera corriendo el plazo de prescripción, sin interrupción, desde agosto de 2006. Además, en fecha 3 de febrero de 2009 el Sr. T.P. se personó en los autos (folio 339) con abogado y procurador, "al objeto de ejercer la defensa de mis clientes -sic- como imputados...", escrito que fue proveído por resolución de 9 de febrero de 2209 teniéndole por personado. En consecuencia, antes de la fecha de la declaración como imputado ya se había interrumpido el plazo de prescripción de tres años, dirigiéndose expresamente el procedimiento contra el hoy acusado desde el último auto citado, como el mismo entendió y asumió, pues en otro supuesto no se hubiera personado en la causa. Consecuentemente no procede entender que el delito haya prescrito.

Segundo.- Los hechos declarados probados lo están por el testimonio del Agente de Policía Nacional titular del carné profesional 81.636, quien llevó a cabo la investigación de los hechos, en relación con los atestados en los que se plasmó, que ratificó, obrantes a los folios 6 a 32 y 218 a 262 de los autos, el segundo acompañado de documentación consistente en los justificantes de los pagos recibidos por el acusado y uno de los contratos celebrados por el mismo, documentación toda ella que no sólo no impugnó ._sino que reconoció expresamente. En efecto, este medio de prueba resulta corroborado por el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que fundamenta su defensa en considerar que los mismos no constituyen el delito tipificado en el artículo 270.1 del Código Penal.
Este precepto tipifica la actuación de quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.


Se trata de un tipo cerrado, pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados conforme a normas no penales, en concreto la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Como se ha indicado, los hechos probados son que M.A.T.P. era el administrador de la página web "zonaemule.com", mediante la cual ponía a disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de copias de obras audiovisuales a través de enlaces con programas de intercambios de archivos "P2P", obteniendo aquel beneficios económicos por la vía de inserción de publicidad, cediendo los datos de los usuarios para que éstos la recibieran, de enlaces con casinos virtuales y con tiendas on line. Su actividad consistía por tanto en facilitar enlaces, es decir, en facilitar direcciones donde se podían descargar las obras, no su descarga directa a través de la propia página, estando probado, pues así se afirma en uno de los atestados mencionados, que en ésta no se alojaban esas obras.

Pues bien, partiendo de los hechos probados, el régimen de responsabilidad está regulado en el artículo 17 de la Ley 34/2002, que establece lo siguiente:

"1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos".

Partiendo de los hechos probados y de esta normativa reguladora, se concluye que esos hechos no son constitutivos del delito objeto de acusación porque:

1° "zonaemule.com" era una página de enlaces, en cuanto no contenía
alojadas las obras que son puestas a disposición del público, sino que se limitaba a facilitar el acceso a las mismas, alojadas en otros servidores.

2° En la propia página se advertía tal circunstancia, indicando que "Esta Web no contiene ningún tipo de fichero...", así como que "Si descargas material de estas páginas y no tienes el título original, debes saber que puede tener © y estos tienen que ser borrados a las 24 horas, o bien adquirir el título original. De lo contrario, estás realizando actos ilegales en contra de los derechos de autor...".

3° De acuerdo con el precepto transcrito, los prestadores de servicios de información dedicados á facilitar enlaces están exentos de responsabilidad penal si no tienen conocimientó de que están realizando una actividad ilícita y este conocimiento solo se presume cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos facilitados, ordenado su retirada, imposibilitado el acceso a los mismos o se hubiera declarado la existencia de lesión, no constando, en el supuesto enjuiciado, el dictado de una resolución en este sentido ni, por ende, su conocimiento por parte del acusado.

4° Respecto del apartado 2 del artículo 17, no se ha practicado prueba sobre el hecho de que el proveedor de contenidos a los que se enlazaba o cuya localización se facilitaba actuase bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilitase la localización de esos contenidos.

Por parte de las acusaciones particulares se han referido, a lo largo del procedimiento, con ocasión de los recursos contra las resoluciones habidas acordando su sobreseimiento, sentencias de Audiencias Provinciales que condenaban a administradores de páginas web, pero los supuestos de hecho contemplados en esas sentencias no coinciden con el aquí enjuiciado. Así, por ejemplo, en el caso de la Audiencia Provincial de Valencia, se ha citado la sentencia de su Sección Cuarta de 20 de enero de 2014, pero la misma contempla hechos diferentes: "el acusado ..., durante los años 2007 y 2008, era administrador de las paginas web ... y a través de las mismas facilitaba el acceso de material audiovisual para visionado directo o para su descarga, visionado que se efectuaba on line y desde la propia pagina del acusado, por el procedimiento del streaming que permite visualizar contenidos multimedia sin necesidad de esperar a que se descarguen en el disco duro, facilitando con ello el visionado en tiempo real desde la propia web, tanto de ficheros de audio como de vídeo, aunque estuvieren alojados en otros servidores, principalmente en Megavideo. Para facilitar el visionado el acusado ponía a disposición de los visitantes de la web un software que les permitía la reproducción de las obras audiovisuales en su totalidad, sin limitación de tiempo, para el caso de existir restricciones por parte de los servidores donde estaba alojada la obra. Por tanto, se trata de la facilitacion de un programa que eliminaba las restricciones de tiempo en el visionado de las películas del servidor a que se remitía". Ninguno de estos hechos se ha probado que realizase el acusado y, siguiendo lo que la propia sentencia dice, teniendo en cuenta que se limitaba a facilitar enlaces a las direcciones que albergaban el contenido de las obras, su actuación no sería constitutiva de delito; en efecto, la propia sentencia citada dice lo siguiente: "Es evidente que, tras analizar el concepto de "enlace" en la web y su catalogacion que se efectúa por el apelante, junto con las normas jurídicas en la que se regulan y Jurisprudencia al respecto, se llega a la conclusión inevitable de estimar que la actividad realizada por el acusado no se limita a facilitar un enlace, sin más, lo que hubiera dado lugar a dictar sentencia absolutoria como son los supuestos que, de forma excesiva y con integra transcripción, se desgranan por el apelante y que en nada inciden en el supuesto concreto que nos ocupa, sino que su actividad consistía, por una parte, en facilitar un programa que eliminaba la restricción del tiempo en el visionado de las películas del servidor al que remitía, y por otro, había películas que no se podían visionar sino era a través de la pagina del acusado, conductas que exceden, sobre todo la segunda, de la mera actividad de enlazar, que inciden en el ámbito de la comunicación publica que realizaba al tener las películas en su poder las cuales ponía a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual, comunicación publica que constituye elemento objetivo del injusto penal, con independencia del medio utilizado para la realización de dicha actividád". Es decir, considera que la conducta de :"facilitar un enlace, que es la que sé ha probado que realizaba el acusado en este procedimiento, "hubiera dado lugar a dictar sentencia absolutoria".

Por todo ello, no habiéndose probado otros hechos que los declarados como tales, los cuales, por las razones expuestas, no constituyen el delito objeto de acusación, ha de absolverse al acusado.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas, no procediendo su imposición a las acusaciones particulares porque el hecho de hacer una determinada petición en materia de responsabilidad civil, estuviera o no fundada, extremo sobre el que no se ha entrado al ser la sentencia absolutoria, no se entiende que sea sinónimo de temeridad.

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

 

F A L L O

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a M.A.T.P. del delito contra la propiedad intelectual del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas.


Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, siendo competente para resolverlo la lima. Audiencia Provincial de Valencia.

 

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

 

 

 

 

 

PUBLICACIÓN..;. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Magistrada Juez que la suscribe en audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.
 

 

 


Pornografía infantil, sentencia absolutoria. El acusado no abrió, visualizó ni compartió un archivo con nombre camuflado.

23.07.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

El Juzgado Penal 3 de Granollers ha dictado una sentencia por la que absuelve al acusado por delitos de distribución y posesión de pornografía infantil, por considerar a partir de las pruebas practicadas que la presencia de dicho archivo en el ordenador del acusado era totalmente involuntaria y desconocida para el mismo, dado que había sido camuflado en la red P2P mediante un nombre que aludía a recetas de cocina, además de haberle sido cambiada la extensión, de forma que no se podía descomprimir.

La reciente reforma del Código Penal tipifica como delito, además de la posesión o distribución de pornografía infantil, el simple acceso a la misma. Precisamente por ello, la reciente Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado, recomienda a los señores fiscales que se abstengan de acusar en aquellos casos en que no hay pruebas de la voluntariedad en la descarga, compartición, acceso o posesión de material pedófilo.

En el presente caso fueron determinantes para la absolución las declaraciones de los policías, así como del perito de la defensa. 

 

SENTENCIA:

En Granollers, a dos de julio de dos mil quince.

Antonio Climent Durán, Magistrado del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Granollers, ha celebrado juicio oral y público en la causa arriba referenciada, seguida por delito de distribución de pornografía infantil, contra X.Y.Z.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado representado por el Procurador Ramón Daví y asistido por el Letrado Carlos A. Sánchez Almeida.


ANTECEDENTES DE HECHO


1.- En este Juzgado se sigue la causa arriba referenciada en la que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil previsto en el artículo 189-1-b del Código Penal, del que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. La Defensa, por su parte, expresó su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal al estimar que el acusado no había cometido delito alguno, solicitando, en consecuencia, su absolución.

2.- Comenzado el juicio oral, se practicó la prueba propuesta por las partes, elevando las mismas a continuación a definitivas sus conclusiones provisionales si bien el Ministerio Fiscal interesó que, con carácter alternativo, se estimaran los hechos constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189-2 del Código Penal, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.


HECHOS PROBADOS


Se declara probado que, con ocasión de la operación policial Tarzán contra la pornografía infantil en internet llevada a cabo en el año 2012, se tuvieron indicios de que X.Y.Z. había intercambiado dos ficheros que contenían pornografía infantil, dictándose por tal motivo por la Jueza del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Granollers Auto de fecha 8 de abril de 2012 en la que se acordaba la entrada y registro en el domicilio del Sr. X.Y.Z., practicándose la correspondiente diligencia de entrada y registro al día siguiente, ocupándose en el domicilio en cuestión un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 1, un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 2, un disco duro interno de la marca Seagate, modelo Barracuda, con número de serie 3, y un disco duro de la marca Hitachi, modelo Deskster, con número de serie 4, no localizando los dos archivos que se buscaban, localizando sin embargo en el primero de los discos• duros el título de un archivo que contenía la palabra pthc y que es posible que hubiese contenido material pornográfico infantil si bien dicho extremo no pudo ser comprobado por carecer de contenido el archivo en cuestión, localizándose así mismo con posterioridad en el cuarto disco duro un archivo con título "recetas fáciles.rar" que sí que contenía material pornográfico infantil, no constando sin embargo que el Sr. X.Y.Z. hubiese llegado a tomar conocimiento del contenido del mismo por cuanto que no consta que lo hubiese llegado a abrir habida cuenta que con la extensión que tenía dicho archivo ello no era posible, no constando tampoco que lo hubiese intercambiado con otros usuarios de la red P2P a través de la cual se lo había descargado.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


1.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a la prueba válidamente practicada en el juicio oral y a lo largo de las actuaciones, sobresaliendo de entre toda ella las siguientes: a) El testimonio del acusado, el cual dijo, en definitiva, que él nunca se había descargado archivos con pornografía infantil, afirmando que él nunca había tenido los dos archivos que dieron lugar a la intervención policial y asegurando que lo único que había hecho era descargarse archivos con recetas de cocina por cuanto que dicho tema le interesaba mucho, descargándose por ese motivo el archivo "recetas fáciles.rar" sin saber que su contenido fuese pornográfico, no habiendo llegado a abrirlo ni mucho menos a compartirlo con otros usuarios de internet; b) El testimonio del Policía Nacional número 00001, el cual admitió que no encontraron los archivos que iban buscando, encontrando un único rastro de pornografía infantil cual fue el título de un archivo que contenía la palabra pthc; c) El testimonio del Policía Nacional número 00000, el cual dijo que efectivamente encontraron en un disco duro el título de un archivo que contenía la palabra pthc que suele contener material pornográfico si bien dicho extremo no pudo acreditarse por cuanto que el archivo en cuestión carecía de contenido, localizando otro archivo que tenía el título "recetas fáciles.rar" y que contenía material pornográfico infantil, pudiendo abrir dicho archivo tras cambiar la extensión por la de mp4, no constándoles que el acusado lo hubiese llegado a abrir ni mucho menos que lo hubiese intercambiado con otros usuarios; y d) El testimonio de A.B.C., perito aportado por la Defensa, el cual aseguró que no podía acreditarse que el acusado hubiese abierto o intercambiado el archivo en cuestión.

Pues bien, de la prueba practicada no queda acreditado que el acusado hubiese distribuido o hubiese poseído pornografía infantil según se le imputa por cuanto que no consta que conociese el contenido del único archivo que se le ocupó y que contenía pornografía infantil por cuanto que su título camuflado no lo indicaba y por cuanto que no consta que lo hubiese llegado a abrir, no constando tampoco que lo hubiese llegado a compartir con otros usuarios de internet según se le imputa, debiéndosele absolver por todo ello tanto del delito de distribución de pornografía infantil previsto en el artículo 189-1-b del Código Penal como del delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189-2 del Código Penal por los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

2.- Al tener que dictarse un pronunciamiento absolutorio procede declarar las costas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal y 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.


FALLO


1.- ABSOLVER a X.Y.Z. de un delito de distribución de pornografía infantil y de un delito de posesión de pornografía infantil de que ha sido acusado, declarando las costas de oficio.


Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que habrá de interponerse en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al de su notificación, mediante escrito que se deberá presentar en este Juzgado en el que se expresen los motivos de impugnación.

 

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

 

 

 

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en Audiencia pública por el Magistrado que la ha dictado; doy fe.

 


Importación de accesorios no originales para videoconsolas Sony: sentencia absolutoria por no haber riesgo de confusión para el consumidor

21.05.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

El Juzgado de lo Penal 16 de Madrid ha dictado recientemente una sentencia absolviendo al propietario de una empresa que importaba accesorios no originales para videoconsolas Sony. El magistrado entiende que no hay delito contra la propiedad industrial porque en ningún momento se comercializaban como accesorios originales de Sony y no había riesgo de confusión para el consumidor.

Esta sentencia viene a aportar luz en un sector de negocio particularmente acosado por las inspecciones de vigilancia aduanera, que acostumbran a interceptar material importado de China a petición de las empresas fabricantes de videoconsolas, interesadas en mantener en la medida de lo posible el monopolio de accesorios para sus dispositivos.

Se reproduce a continuación el texto de la sentencia, del que se han eliminado los datos personales de imputados y testigos:

 

 

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 16
MADRID

JUICIO ORAL Nº 40/14

Visto en juicio oral y público, por el Iltmo. Sr. D. Julio Mendoza Muñoz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16, el presente juicio oral seguido por un presunto delito contra la propiedad industrial, en el que aparece como acusado XYZ, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Caro Bonilla y, defendido por el Letrado D. Carlos Sánchez Almeida, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, la entidad responsable civil subsidiaria XXX con la misma representación y defensa que el acusado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La presente causa se inicio en virtud de denuncia de particular, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral formulando su escrito de acusación del que se dio traslado a la defensa del acusado para que presentara su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoacion del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, señalándose para la celebración del juicio el día 4 de mayo de 2.015.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez practicadas las pruebas admitidas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la condena del acusado como autor de un delito contra la propiedad industrial de los artículos 274 .1 inciso final y 288.1, ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16 meses a razón de 12 euros día, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante 3 años, comiso y destrucción de la mercancía intervenida, abono de las costas procesales y, que indemnice al titular de las marcas, en caso de que reclame, por el perjuicio ocasionado, con los intereses del art. 576 de la LEC., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, siendo responsable civil subsidiario la empresa XXX.

TERCERO.- Por su parte el letrado de la defensa manifestó su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal, y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado, en lo esencial, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el día 03/04/12 fue retenida en el centro de carga aérea de la aduana del Aeropuerto de Barajas en Madrid, que el acusado XYZ, ciudadano nacional de España con DNI Nº 000, mayor de edad el día de la comisión de los hechos, sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la sociedad acusada XXX, había importado desde China para esta sociedad y compuesta de 80 unidades de tarjetas de memoria y 300 unidades de adaptadores de corriente sin ningún distintivo o grafía similar a la marca registrada por SONY de los modelos PS2 y PSP, aún cuando eran compatibles con ellos.

El precio de venta al público era inferior al de los objetos legítimos.

No se ha podido acreditar el riesgo de confusión para el consumidor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El acusado ha reconocido que es administrador único de la XXX, que realizó un pedido a China, en el producto ponía que eran para PS2 y PSP, no Sony, el pidió al fabricante que le eliminara cualquier palabra o signo que le diera lugar a algún problema en la aduana, los productos no son Sony, son compatibles con productos de Sony, igual que un cable de alimentación de un PC, en este caso eran memorias y adaptadores de corriente, no se podía inducir a error al consumidor, el indico que son productos compatibles, de hecho en uno de los productos pone que es un producto que no es oficial ni comprado por Sony, preguntado por los cartuchos de memoria, si deja claro que es compatible pero que no es Sony, manifiesta que sí, se le exhibe una de las piezas de convicción que se encuentra en la Sala, de color amarillo, y manifiesta que es el compatible, se le exhibe el original que obra en la causa y manifiesta que en el original pone Sony, la marca registrada, el pidió que en sus productos expresamente no lo pusiera.

La testigo ZZZ, representante legal de SONY COMPUTER, depuso por los dos productos, si se distribuyen en España, depone que PS2 Y PSP son dos consolas, en este caso se trata de tarjetas de memoria y cargadores y son productos que están en el mercado, se le exhibe el original de uno de los productos y depone que a primera vista, podría ser un producto original y, se le exhibe una de las piezas de convicción y manifiesta que por la capacidad de la memoria si puede decir que no es Sony, no aparece ningún logotipo de Sony.

El agente de la Policía Municipal nº 4721.0 depuso que su misión fue buscar donde está el material, solicitarlo y  recogerlo, era en el aeropuerto de Barajas.

Los peritos agentes de la Policía Municipal nº 1114, 9 Y 6757, O, informaron que las Tarjetas tienen registradas el diseño industrial, en este caso incluía para o por y el modelo de Sony, no se vende como producto original, se vende como un artículo para ese producto, de hecho indica para, pero no viene esa marca, la palabra PS2 estaba tachada con rotulador, en este caso se quitaba con el dedo, compararon los efectos con el producto original, en el adaptador de corriente la clavija vale para cualquier aparato que tenga esa clavija.

SEGUNDO . - Los hechos antes declarados probados no constituyen un delito contra la propiedad industrial del art. 274 .1 del Código Penal, tal como le imputa al acusado el Ministerio Fiscal, al no reunir los requisitos que requiere el tipo y, de forma especial el riesgo de confusión.

Los delitos contra la propiedad industrial se engloban dentro de los delitos socioeconómicos en sentido amplio ya que pese a que el bien jurídico protegido sea de naturaleza individual tienen una proyección, de modo mediato, sobre el orden económico.

Mayoritariamente se estima que el bien jurídico protegido de manera inmediata está configurado por los derechos de exclusividad de propiedad industrial protegidos en los tipos penales previstos en los artículos 273 y siguientes del Código Penal. Desde esta perspectiva se concibe el bien jurídico protegido como los derechos de exclusiva de la propiedad industrial tutelados en los respectivos tipos penales, es decir, por los relativos a las invenciones o innovaciones (patentes, modelos de utilidad y topografías de modelos semiconductores), a las creaciones formales de aplicación industrial o artística (modelos o dibujos industriales o artísticos), a los signos distintivos de carácter mercantil (los clásicos de las marcas, el nombre comercial y el rótulo de establecimientos y los asimilados a las denominaciones de origen y de las indicaciones geográficas representativas de una calidad determinada).

Sin embargo, la protección del interés individual del titular del derecho de propiedad industrial no impide que pueda reconocerse la existencia de un bien jurídico mediato que se vincula a la ratio legis o finalidad objetiva de la norma y que constituye una de las razones que han llevado al legislador a penalizar una determinada conducta. Se podría decir que la protección y el fomento de la libre competencia en interés de todos los participantes en el mercado, especialmente en interés de los consumidores, constituye la finalidad última, el fin de la norma que el legislador se propone al conceder un derecho de exclusiva y, en consecuencia, dotar de protección al titular del derecho de propiedad industrial. Es desde esta óptica desde la que se ha de exigir que la conducta típica genere un riesgo de confusión en el mercado, es decir, es preciso que la indebida utilización de signos distintivos genere en el consumidor el riesgo de que identifique erróneamente el origen de un producto o servicio (principio de ofensividad).

Ya el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de enero de 1978 en relación al delito de falsificación de marcas señal.aba que era necesario que se utilizaren tal.es medios que induzcan fácilmente a confundir sus características esenciales dificultando su diferenciación. En este mismo sentido se expresa la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 1 de octubre de 2002 en la que exige una similitud entre el producto intervenido y el imitado de tal naturaleza que genere confusión en el consumidor (en este mismo sentido Sentencias de la AP de Barcelona de 14 de junio de 2002 y de la AP de Sevilla de 17 de mayo de 2002).

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero de 2005, haciéndose eco de las sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2000, recogida en la de 5 de marzo de 2002 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que, a su vez, acogen la doctrina Jurisprudencial sentada desde la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1992, entre otras, se inclina por restringir la protección penal en este tipo de infracciones. Desde esta óptica señala que la usurpación de marcas se encuentra en la necesidad económico social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico (Preámbulo de la Ley de Patentes 11/86), que exige favorecer la exclusividad, no solo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa, para permitir la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en el hallazgo de sus productos y en la mejora de su calidad. Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues por un lado se protegen los intereses de los consumidores (artículo 51 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de Marcas), que de este modo ven favorecidas sus posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren; y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial, a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica.

Ello no significa que la protección deba ser exclusivamente penal (artículo 35 de la Ley de Marcas) El principio de intervención mínima aconseja que solo las más graves infracciones de esta materia tengan una sanción de esta clase.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero de 2005, antes citada, en un caso similar al que se presenta en este caso, ya que se trataba de venta de productos falsificados en tiendas de las denominadas 'Todo a Cien" negaba la existencia de delito, confirmando así la Sentencia de instancia que absolvía a los acusados. La Audiencia Provincial estima correcta la absolución no solo por la inexistencia de ofensividad sino por entender no acreditado el elemento subjetivo del delito considerando que la condición de profesional de la venta en tiendas de "Todo a Cien" hace difícil la tarea de concretar el elemento intencional cuando no resulta acreditado requerimiento previo alguno. En este sentido señala la Audiencia Provincial en la referida resolución: "Comprar en "Todo a cien" y a los precios que allí se compra, hace aparecer a los consumidores la idea única de que, aunque la mercancía ostente una determinada apariencia comercial, no están adquiriendo en verdad un producto de esa marca, sino un subproducto propio de la economía sumergida" y sigue señalando la Audiencia Provincial "Cosa distinta sería que tales objetos fueran vendidos a precios iguales o muy poco más bajos que los legítimos y además en tiendas especializadas situadas en zonas comerciales de prestigio. Entonces podría hablarse de engaño o de intención de hacerlo y del posible desprestigio y daño a los titulares de las marcas. Más, como esto último no es lo denunciado y probado, siguen faltando elementos esenciales del tipo que el Tribunal Supremo viene exigiendo al aplicar el delito del artículo 274 en cualquiera de sus modalidades. Se echa en falta el dolo específico de tener un ánimo defraudatorio causando un perjuicio, así como el resultado lesivo para el derecho de propiedad sobre la marca o del desprestigio de la misma con daños ni probados ni mencionados, y que, en ningún caso afectan, por las personas que los adquieren, al grado de credibilidad o de confundibilidad a que el propio recurrente se refiere.

En todo caso, cualquier signo distintivo, -uno de los elementos de la propiedad industrial-, exige su protección, que no va dirigida a la mera existencia o titularidad de signo registrado, sino al daño que se ocasiona con la utilización indebida del mismo por tercero".

No hay que olvidar que el tipo penal cuando hace referencia a los signos distintivos exige que el falsificado sea ''idéntico' o "confundible" con el original.

Desde esta óptica, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2009 mantiene que esta infracción penal exige un plus de antijuridicidad, encontrando dicho plus precisamente en la necesidad de que se produzca un riesgo de confusión en el consumidor medio.

Desde este punto de vista se señala que sólo así podrá afirmarse que también se afecta a la cuota de mercado de la marca falsificada pues se estima que sólo resulta afectada ésta cuando se adquiere un producto de una determinada marca por confusión con otra. La Audiencia Provincial señala en la citada Sentencia: "una cosa es introducir un producto en el mercado empleando un signo distintivo registrado y crear con ello un riesgo de confusión en el consumidor, que puede adquirirlo creyéndolo auténtico, y otra bien diferente es introducirlo sin originar ese riesgo de confusión, subsistiendo la posibilidad do identificar el objeto como no propio de la marca bajo la que se anuncia". (En este sentido se expresan los autos de Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de julio de 2003 (ROJ: AAP M 3137/2003) Recurso: 118/2003 y de 17 de noviembre de 2003 (ROJ: AAP M 5563/2003) Recurso: 186/2003).

Sentado lo anterior es evidente que en el caso presente no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente por las Audiencias, y a los que se ha hecho alusión, para estimar delictivo el comportamiento por no haberse acreditado la importancia de la ofensividad del comportamiento.

En el caso concreto se está en presencia de una importación de unos productos que no llevan ningún logotipo de la marca Sony, que son unos productos en los que se recoge son compatibles, con dos productos de la marca Sony, pero no se recoge en ningunos de los intervenidos la marca Sony, en ningún momento se dice que son los originales, no se venden como producto original, la propia representante legal de Sony, ante la exhibición del producto intervenido y el original lo distingue con claridad, de lo que se deduce que no se puede estimar afectado el interés de los consumidores, pues siempre sabrán que no compran el original, no ocasiona confusión.

En definitiva, procede dictar en el presente caso una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables en relación al delito contra la propiedad industrial dado que no se ha podido acreditar la ofensividad del comportamiento por las razones expresadas.

SEGUNDO.- Dado el resultado absolutorio de esta sentencia, no procede hacer pronunciamiento sobre autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidades civiles, declarando de oficio las costas procesales conforme al Art.240.l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo absolver y absuelvo al acusado XYZ del delito contra la propiedad industrial por el que había sido acusado; declarando de oficio las costas que se hubieran causado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que cabe interponer contra la misma recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la presente.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó en la Audiencia celebrada en el día de su fecha, doy fe.


Empresas de internet y nuevo Código Penal: auditoría de riesgo penal

27.03.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

La nueva regulación de propiedad intelectual y delitos informáticos establecida por la reforma del Código Penal obliga en la práctica a todas las personas jurídicas con presencia en internet a establecer protocolos y modelos de gestión con medidas de vigilancia y control para prevenir delitos. De no establecerse dichos protocolos, la persona jurídica podrá ser condenada con arreglo al nuevo artículo 31 bis y siguientes del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio de 2015.

Más información: Delitos informáticos cometidos por empresas

Texto de la reforma, en lo que afecta a responsabilidad penal de personas jurídicas:

Veinte. Se modifica el artículo 31 bis, que queda redactado como sigue:

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.»

Veintiuno. Se introduce un nuevo artículo 31 ter, con el siguiente contenido:

«1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.»

Veintidós. Se introduce un nuevo artículo 31 quater, con el siguiente contenido:

«Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.»

Veintitrés. Se introduce un nuevo artículo 31 quinquies, con el siguiente contenido:

«1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.»

Más información: Delitos informáticos cometidos por empresas
 

 


Derecho Laboral

09.03.2015 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

• Coordinación de las relaciones laborales de la sociedad, ya sea en el marco de la negociación colectiva o en la aplicación de la normativa laboral vigente a todos los miembros de la plantilla y sus representantes legales.
• Apoyo en materias como contratación laboral de carácter general, alta dirección, contratación de representantes de comercio y contratos de agentes comerciales, además de la aplicación del régimen disciplinario laboral y de la posibilidad de gestionar de forma integral la confección de nóminas y seguros sociales.
• Representación de su empresa ante los organismos oficiales de carácter laboral, tramitando conciliaciones laborales y defendiendo sus intereses frente a la jurisdicción social de todo el territorio nacional.
• Gestión de despidos, la apertura de expedientes de regulación de empleo y reestructuración empresarial, así como la aplicación de la normativa laboral de Prevención de Riesgos, la aplicación de políticas de privacidad de datos y redacción de códigos de conducta laboral y actuaciones administrativas frente a la Seguridad Social y la Inspección de trabajo.

Servicios a las empresas:

• Inscripción total de la empresa en la S/S.
• Afiliación al RETA, diligencia y presentación de altas y bajas.
• Diligencia y presentación de incapacidad temporal de autónomos.
• Alta y baja de trabajadores en la Seguridad Social.
• Solicitud del NAF en la Seguridad Social.
• Formalización de contratos de trabajo y aprendizaje, sin clausulas especiales.
• Informes de costes salariales.
• Prórrogas de contratos de trabajo.
• Auditoría Socio-Laboral para establecer el nivel de cumplimiento del derecho de trabajo y de Seguridad Social por parte de tu empresa.
• Comunicación de los contratos de trabajo y prórrogas al INEM.
• Confección de recibos para pagos de salarios. Nóminas.
• Ajustar las nóminas al convenio colectivo.
• Confección de boletines de cotización al régimen general de la seguridad social y al de accidentes de trabajo. TC1 Y TC2.
• Formalización de partes de accidentes de trabajo, enfermedad profesional, enfermedad común y certificados de empresas para prestación de desempleo.
• Tramitación de despidos individuales y colectivos.
• Asesoramiento sobre expedientes de regulación de empleo.
• Asistencia y representación jurídica y técnica en la jurisdicción laboral y contencioso-administrativa
• Elaboración y seguimiento de convenios colectivos de empresa.
• Asistencia y representación ante la Inspección de trabajo.
• Certificado de empresa al INEM.
• Solicitud de Certificados de estar al corriente con la seguridad social.
• Preparación de la documentación y asesoramiento ante la inspección de trabajo.
• Elaboración de los certificados de retenciones de los trabajadores.
• Elaboración de los modelos trimestrales y anuales obligatorios en el ámbito laboral: 111, 190, 216, 296 …
• Archivo digitalizado de las nóminas, S/S y contratos laborales.
• Atención telefónica ininterrumpida de 9 a 18 horas de lunes a jueves. Viernes de 9 a 14 horas.
• Atención por email durante las 24 horas del día, los 365 días del año.
• Asesoría y consultas.
• Formalización de contratos de trabajo y aprendizaje, con cláusulas especiales.

 


Servicios a los particulares


• Asesoramiento integral permanente sobre gestión laboral.
• Gestión de altas de empresa, autónomos y otros regímenes en la Seguridad Social.
• Solicitud de pensiones y prestaciones (jubilación, invalidez, etc.).
• Contestar a los requerimientos de embargo de salario y nómina, así como su cálculo y estudio para la aplicación al recibo salarial.
• Oposición a las sanciones disciplinarias y/ despidos practicados por la empresa.
• Representación colectiva y/o individual ante los Juzgados de lo social así como ante instancias judiciales de los Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo.
• En caso de concurso de acreedores, tutela de los intereses de los trabajadores y personación en los Juzgados de lo Mercantil.