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Asesoramiento jurídico integral, Internet y nuevas tecnologías

Sentencia denegando el derecho de rectificación en Menéame

20.02.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

RESUMEN: La juez considera que el derecho de rectificación debió ejercerse frente a los autores reales de la divulgación que afecta a su prestigio o a su integridad moral, y no frente al agregador de enlaces Menéame.

 

Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

 

SENTENCIA Nº 17/2014

 

En Barcelona, 7 de febrero de 2014.

 

Vistos por SSª DOÑA MONICA ALCAIDE CARRILLO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de esta , los presentes Autos de Juicio Verbal nº 74/2014, seguidos a instancia de DON X.Y.Z., actuando en su propio nombre, derecho y defensa, frente a MENÉAME COMUNICACIONS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella y asistido por el Letrado don Carlos Alberto Sánchez, sobre derecho de rectificación.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por el Procurador don X.Y.Z., actuando en supropio nombre, derecho y representación, se presentó demanda de Juicio verbal en ejercicio del derecho de rectificación contra la mercantil Menéame Comunicacions S.L., que fue repartida a este Juzgado, y en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y que se dan por reproducidos, se dictase sentencia en la que se condene al demandado a difundir la rectificación íntegra remitida por el actor, trascrita en el hecho quinto de la demanda que se tiene aquí por reproducido por remisión expresa y en aras a la brevedad expositiva, en la forma y plazos legalmente previstos contados desde la notificación de la notificación de la sentencia, en el modo allí requerido, en las mismas condiciones de publicación de la noticia origen de aquella, y con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandada.

 

SEGUNDO .- Por reslución de fecha 23 de enero de 2014, se admitió a trámite la demanda, se acordó dar traslado de ella y documentos de la misma a las partes demandadas y convocar a las partes a juicio verbal , señalándose para la celebración de la vista el día 7 de febrero de 2014, a las 11.45 horas.

 

TERCERO.- El desarrollo de la vista tuvo lugar en la fecha señalada, y en el curso de la misma la parte actora se ratificó en su demanda, y compareciendo la demandada, representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella y asistida por el Letrado don Carlos Alberto Sánchez se opuso a la pretensión deducida en su contra, por los hechos y fundamentos que constan en soporte audiovisual preceptivo, interesando sentencia desestimatoria de la misma. Practicada en el mismo acto la prueba propuesta y admitida, quedaron los Autos conclusos para dictarse la correspondiente resolución, sin más trámite, habiéndose registrado la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 7 de enero de 2000, y habiéndose observado el resto de prescripciones legales en la tramitación de este Juicio.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La parte actora, don X.Y.Z., Letrado de profesión, ejercita el derecho de rectificación contra la mercantil demandada Menéame Comunicacions, al considerar que en fechas 31 de diciembre de 2013 y 1 de enero de 2014, en el sitio web www.meneame.net, cuya titularidad ostenta la demandada, bajo el título "se divulgó una información sobre su persona que resultaba completamente inexacta y que suponía un perjuicio para él, dada su condición de letrado. Dicha noticia fue publicado por un usuario de la mencionada web, habiéndose visualizado por más de 12.000 veces.

 

Dicha información aparece bajo el siguiente epígrafe: http://www.meneame.net/story/cuando-uno-considera-abusa-internet-ha-efenderse, y la misma redirige a un enlace con la página personal de Jesús López de Uribe, en la que se difunde a su vez un contenido en el que aparece la fotografía del demandante, con todos sus datos personales, y bajo la rúbrica de los “Trolls del ciberespacio”, se atribuye al actor actitudes antisociales, aludiendo a que molesta sistemáticamente en sus intervenciones en los foros y espacios, “suele acabar insultando”, “ se dedican a invadir tu foro, blog, ...de mensajes monotemáticos, insultos y otros excrementos verbales”, y se llega a afirmar que “padece algún tipo de enfermedad mental”.

 

Como consecuencia de la publicación de esta noticia, el actor remitió a www.meneame.net. y www.uribex.como, un fax al Director del medio demandado, solicitando la rectificación de la información publicada, siendo replicado dicho escrito mediante la mísma vía de comunicación, por la letrada de la parte demandada, y ello por cuanto : 1) se negaba que se hiciera una identificación del actor; 2) se consideraba que no existían ningún tipo de inexactitudes; 3) se negaba el carácter de medio d comunicación; 4) y finalmente se consideraba que no se podía hablar de contenido difamatorio hasta que no fuera determinado por resolución judicial.

 

Como consecuencia de lo anterior la actora interesa que se estime su demanda y se condene a la demandada a publicar una nota informativa, del siguiente tenor literal: “ Que don X.Y.Z., considera ser difamatoria la página “Los Trolls del ciberespacio”, divulgada por Menéame Comunicacions, S.L., en publicación de fecha 1 de enero de 2014, por lo que por la presente ejerce su derecho de rectificación”.

 

La parte demandada se opone, alegando en esencia, su falta de legitimación pasiva. A tales efectos explicó en el acto del juicio, el funcionamiento de la web. En dicha página se publican las noticias o contenidos que se suben por cualquier usuario en base al número de votos que obtengan. En este sentido el contenido al que se refiere la parte actora fue subido por un usuario, y al obtener más de 300 votos, se divulgó. Se insiste por la demandada, que ella no examina el cotenido de estos datos, informaciones u opiniones, siendo responsables aquéllos que son sus autores, y que no existe un filtro previo, que sólo activan a la vista de los avisos que reciban por parte de los propios usuarios, y una vez examinados si el contenido de la publicación es ilícita o no cumple con la normas que la propia web publica se cancela. En consecuencia y en aplicación del artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio no son responsables de lo que aparezca en los enlaces al no tener conocimiento de que la actividad o información remitida sea ilícita o lesiones bienes o derechos, al no haber sido declarada la ilicitud de los datos por resolución judicial.

 

A mayor abundamiento se insiste por la demandada, que los únicos datos que aparecen en la web de su titularidad no son ofensivos en modo alguno, apareciendo el contenido, supuestamente la web a la que deriva el enlace, de la que no es titular la demandada.

 

Defiende, en tercer lugar, que el actor, como cualquier persona podía creándose un usuario acceder a la web aportando su punto de vista o sus comentarios.

 

Finalmente, considera que lo solicitado por el actor no cumple los presupuestos exigidos por la Ley 2/1984, de 26 de marzo.

 

SEGUNDO.- La acción ejercitada en el presente procedimiento es la que deriva del derecho de rectificación , que está desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación . El demandante ejercita la acción porque entiende que la publicación de la rectificación por parte del demandado no se ha realizado. Este último se opone a dicha acción en base a los motivos que se han alegado, y que en todo caso deberán ser analizados por separado.

 

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, es preciso destacar, antes que nada, que la exégesis de la Ley Orgánica 2/1984 se ha enriquecido notablemente con la Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1986, de 22 de diciembre, que constituye una referencia imprescindible a la hora de analizar el derecho que aquí nos ocupa, y que viene a citar la jurisprudencia más reciente ( Sentencias del mismo Tribunal Constitucional de 51/2007, de 12 de marzo, y 99/2011, de 20 de junio; del Tribunal Supremo 475/2012, de 9 de julio; de la Audiencia Provincial de Madrid 279/2010, de 4 de junio, 134/2011 de 9 de marzo, 253/2011, de 27 de mayo, 35/2012 de 20 de enero, 84/2012 de 8 de febrero; entre otras

muchísimas), de cuyas remisiones resulta incuestionada la vigencia actual de la misma. Esta sentencia ha definido el derecho de rectificación como "la facultad otorgada a toda persona, natural o jurídica, de "rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio" (art. 1). Se satisface este derecho mediante la publicación íntegra y gratuita de la rectificación , referida exclusivamente a los hechos de la información difundida, en los términos y en la forma que la Ley señala (arts. 2 y 3). Configurado de este modo, el derecho de rectificación es sólo un medio de que dispone la persona aludida para prevenir o evitar el perjuicio que una determinada información pueda irrogarle en su honor o en cualesquiera otros derechos o intereses legítimos, cuando considere que los hechos lesivos mencionados en la misma no son exactos".

 

Esta finalidad preventiva que persigue el ejercicio del derecho de rectificación ha hecho necesario que el mismo se articule sobre la base de un trámite sumario, para garantizar la rápida publicación de la rectificación solicitada, como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1983, de 11 de mayo. Por ello, el legislador ha diseñado un procedimiento judicial urgente y sumario. Y, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1986, "la sumariedad del procedimiento verbal , de la que es buena muestra que sólo se admitan las pruebas pertinentes que puedan practicarse en el acto -art. 6.b)-, exime sin duda al Juzgador de una indagación completa tanto de la veracidad de los hechos difundidos o publicados como de la que concierne a los contenidos en la rectificación , de lo que se deduce que, en aplicación de dicha Ley, puede ciertamente imponerse la difusión de un escrito de réplica o rectificación que posteriormente pudiera revelarse no ajustado a la verdad. Por ello, la resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos presentada por el demandante, ni puede tampoco producir, como es obvio, efectos de cosa juzgada respecto de una ulterior investigación procesal de los hechos efectivamente ciertos".

 

La importante consecuencia que se deriva es que no es necesario que los hechos que aludan y perjudiquen al rectificante sean realmente inexactos, sino que basta con que éste los considere como tales, pues no se trata de que el rectificante imponga la verdad frente a la falsedad de la información, sino de que ofrezca una versión distinta -pero no necesariamente auténtica- de aquélla. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 362/2010, de 29 de julio, que añade que "en el ejercicio del derecho de rectificación no tiene ninguna relevancia, en general que las informaciones aparecidas sean ciertas aplicando el canon de certeza y veracidad que tiene reconocido el Tribunal Constitucional y, mucho menos se requiere que la rectificación sea también cierta y ponga en evidencia la falsedad o la incorrección de la noticia publicada. En el proceso de rectificación no se trata de hacer una investigación completa tanto de la veracidad de los hechos difundidos o publicados, como de los contenidos en el escrito de rectificación , pues no es la finalidad del proceso el descubrimiento de la verdad, sino algo tan simple como procurar la existencia pública de versiones diferentes sobre unos mismos hechos, como sistema para que el público pueda hacerse una idea mejor de la realidad. Retrata simplemente la posibilidad de que el accionante del derecho pueda oponer su versión a unos hechos, versión que no tiene por qué ser verdadera y que no implica la falsedad de lo publicado". Por esta razón la jurisprudencia habla de una doble finalidad del derecho de rectificación , a saber: desde un punto de vista del interés personal, que el aludido por una información puede exponer en el mismo medio su versión de los hechos, y no tanto que se exprese la verdad de lo ocurrido o informado; y desde el punto de vista del interés general, que la colectividad conozca otra versión de los hechos informados, por lo que el derecho de rectificación , a pesar de su nombre, no trata tanto de cuestionar la información o corregirla sino de ofrecer más información sobre lo tratado por un medio en interés del aludido y de la propia colectividad para formarse una mejor opinión pública ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 47/2011, de 28 de enero).

 

Más recientemente el propio Tribunal Constitucional ha incidido en esta idea de la perspectiva pública del derecho de rectificación , al señalar que "la rectificación opera como un complemento de la información que se ofrece a la opinión pública, mediante la aportación de una "contraversión" sobre hechos en los que el sujeto ha sido implicado por la noticia difundida por un medio de comunicación. La relevancia pública del espacio informativo en el que queda comprometida la formación de la opinión, justifica la acogida de versiones que permitan el contraste de informaciones en ese mismo espacio

mediante la aportación de datos por quien se ve implicado en alusiones que considera inciertas y lesivas de su reputación. Por ello, si bien el derecho de rectificación constituye un derecho autónomo de tutela del propio patrimonio moral, a la vez opera como instrumento de contraste informativo que supone un complemento de la garantía de libre formación de la opinión pública ( STC 99/2011, de 20 de junio).

 

En definitiva, el legislador no ha creado la acción de rectificación pensando en la comprobación de la veracidad de la información, como se deduce del articulado de la ley ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 47/2011, de 28 de enero). Lo fundamental no es que la información divulgada sea falsa y que la versión del rectificante sea verdadera, pues el derecho de rectificación no está conectado con la falsedad o inexactitud de los hechos difundidos. Lo relevante así no es que esos hechos sean inexactos, sino que lo sean para la persona a la que aluden y que acciona ejercitando este derecho , pues el derecho de rectificación se transforma en un derecho de acceso por alusiones ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 134/2011, de 9 de marzo).

 

Expuesto lo que antecede, debemos insistir en la sumariedad de este procedimiento, que en modo alguno es el conducente a averiguar la veracidad o aquello cuya rectificación se pretende, y que únicamente tiene como vía garantizar la divulgación por el mismo medio y con la misma audiencia de la persona que resulta aludida y que se considera perjudicada.

 

CUARTO.- El art. 1.1 de la LO 2/1984 de 26 de mayo, reguladora del derecho de rectificación , dispone que"Toda persona natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio". Glosando este artículo la doctrina científica y la jurisprudencia han reseñado los requisitos que caracterizan el derecho son: a.- Inexactitud de la información; b.- Alusión de la información; y c.- Perjuicio. Por otro lado, el art. 3 de la misma Ley señala que"Siempre que el derecho se ejercite de conformidad con lo establecido en el artículo anterior, el director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación , dentro de los tres días siguientes al de su recepción, con relevancia semejante a aquélla en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas".

 

Expuesto lo que antecede, hemos de examinar, en primer lugar, el contenido difundido en la web titularidad de la demandada.

 

Tal y como se desprende del documento número 1 de la demanda, el contenido cuya rectificación impetra el actor es el siguiente:

 

Cuando uno considera que se abusa de él en internet, ha de defenderse”.

 

Por Ferran a uribex.com.

 01/01/ 23:15 publicado 02/01 2:30

Es una desgracia como persona terminar el año así, o un orgullo para un periodista, depende por donde se mire. Os voy a contar una de las historias más rocambolescas que me ha pasado en la vida:

 

Etiqueta: abuso, internet, trolls.abogados, difamación denuncias”.

 

En dicha página aparecen 173 ususarios, así como comentarios y se redirige a una dirección de internet “ cuando-uno-considera-que-se-abusa-de- él-en-internet-“.

 

La citada dirección, remite a Uribex.com, Blog de Jesús María López de Uribe, donde describe la problemática mantenida entre éste y el actor, a raíz de la publicación relativa al actor, que aparece bajo el título “ Los Troll del ciberespacio”

 

Bajo este título se describe lo siguiente ( Documento 3A): “ Estos bichos son peores: se dedican a invadir tu foro, blog....de mensajes mono temáticos, insultos y otros excrementos verbales. Acaban provocando la desesperación de los demás usuarios que suelen abandonar tu güebsite. Si no conoces a alguno que no tengamos repertoriado aquí, reúne pruebas ( enlaces) y mándame todo comentario en el tema “Tengo un Troll en mi casa”.

 

En dicha página, aparece a continuación la fotografía, nombre y apellidos del actor, seguido de “Clasificación: Troll.- Es un peso superpesado. Tiene una decena de textos sobre religión y o contra la cultura libre que va pegando por la blogosfera como cañas de pesca. Despues, revisa los sitios para ver donde mordieron.

 

Mi consejo. Solo funciona prohibirle el acceso, ya que nunca entra en razón, ni aporta nada y suele acabar insultando además de dejarte el blog echo un asco de post kilométricos”.

 

Su identidad real es X.Y.Z., la cual ha utilizado en varias ocasiones, es de Barcelona, nacido en 1979, licenciado en Derecho”. A continuación se recogen comentarios, relativos a las supuestas actuaciones del Sr. Z. en diferentes blogs.

 

El contenido de la divulgación realizada por la demandada, plantea dos incógnitas previas. La primera de ellas es sí nos encontramos ante una “información” o ante una “opinión”. Y la segunda de ellas, es la relativa a la legitimación pasiva de la demandada, por la redirección a un enlace determinado.

 

Entrando en la primera, la cuestión no resulta valadí, pues el derecho de rectificación solo es ejercitable respecto a “informaciones” hechos que se den a conocer y no a “opiniones”, pues como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de fecha 19 de marzo de 2.013, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.-) Solo pueden ser objeto de rectificación los hechos y únicamente éstos, que se consideren contrarios a la verdad, pero no las opiniones o jucios o valoraciones

subjetivas. 2º) La rectificación deberá limitarse a los hechos de la información que se desea corregir, de manera que no debe contener tampoco opiniones o juicios de valor, y que no conste que dicha versión es claramente falsa, ni que carezca de verosimilitud; 3º) No es necesario que los hechos que perjudiquen al rectificante sean inexactos, sino que basta con que étste los considere como tales”. 4º) Es necesario un perjuicio que puede ser moral o material, actual o potencial, sin que sea necesario que se haga constar su

cuantía”.

 

En el caso que nos ocupa, si analizamos el contenido que se publica en la página web, se refiere la versión de unos hechos que le suceden a uno de los usuarios, desde su perspectiva. De hecho, el citado contenido, empieza indicando el autor del comentario, y alude a que “ va a contar una de las historias más rocambolescas que le han pasado”, remitiéndose al enlace que ya hemos comentado.

 

En dicho enlace se relata la disputa personal que ha existido entre el actor y una tercera persona, y la opinión y versión de los hechos que expone el tercero en disputa.

 

Expuesto lo que antecede, entendemos, que no puede considerarse que el contenido en sí de la noticia que se publica por la demandada, sea en realidad una información sobre hechos, más allá de la alusión a la disputa personal que existe entre el actor y esa tercera persona que no es parte, por lo que faltaría la primera premisa para poder estimar la pretensión de la actora, y ello sin perjuicio de las acciones que pueda obstentar el actor, en defensa de sus derecho al honor, si se siente perjudicado por las opiniones vertidas por dicho tercero, y que en la actualidad tal y como él mismo reconoce ya ha ejercitado.

 

En segundo lugar, tampoco podría prosperar la acción, por cuanto la entidad demandada, lo único que hace es recoger comentarios subidos a la página por parte de los usuarios con sus votos, que son los que remiten a los blogs o páginas webs, que como ocurre en el presente caso, es la que contiene según el actor los calificativos y hechos que atacan a su honor o a su prestigio; si bien, se ha de señalar, que tal y como se explicó por el testigo propuesto por la parte demandada, y queda corroborado por la documentación adjunta a los autos, la información, opiniones, o hechos que se contienen en dicha página son los remitidos por los usuarios y se publican cuando alcanzan un número determinado de votos, sin que se analice o se pase, por un previo filtro o tamiz, la citada información. Este hecho por mucho que pueda ser cuestionable y susceptible de crítica, ya que no existe prima facie ningún filtro a cualquier dato o hecho que sea colgado en la web por un usuario, salvo que sea denunciado por otros usuarios, lo que sucederá lógicamente un a vez que hayan tenido luz los comentarios, hechos o noticias, siendo irrelevante e inútil la actuación que a posteriori pueda realizar la demandada, pues dicho en palabras sencillas “ el mal ya está hecho”, lo cierto es que no puede predicarse legitimación pasiva de la demandada.

 

En este sentido, además de las pautas que la propia demandada expone para los potenciales usuarios de este medio de comunicación social, y que se aportaron en el acto de la vista, como documental, hay que destacar el contenido del artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio que establece, bajo la rúbrica “ Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda”:

 

1.- Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

 

a)No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilíctia o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.

 

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

 

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de una lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

 

2.- La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1º, no operará para el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad, o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos”.

 

Aunque el régimen de responsabilidad que se predica en dicha Ley, lo es al margen de las otras responsbilidades civiles y/o penales, y no las excluye, el contenido del precepto que se transcribe permite sostener la falta de legitimación pasiva de la demandada, debiendo haberse dirigido el actor frente a aquél o aquéllos que son los autores reales de la divulgación que afecta a su prestigio o a su integridad moral, pudiendo hacer uso incluso, como se puso de manifiesto en el acto de la vista a la expresión de su opinión a través de la propia web.

 

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, no cumpliéndose el primero de los presupuestos exigidos por la Ley, en cuanto a que la rectificación se refiera a información y no a opiniones, y considerando que la demandada no ostenta legitimación pasiva, no es necesario entrar a analizar el resto de los presupuestos de prosperabilidad de la acción ejercitada, ni causas de oposición alegadas por la demandada, dejando a salvo las acciones que el actor estime pertinentes respecto a los autores materiales de la divulgación que le haya perjudicado y en cuyo contenido veraz, inveraz o perjudicial no puede entrarse en este procedimiento por los motivos antes aducidos.

 

SEXTO.- En cuanto a las costas, atendiendo dadas las limitada línea que separa en el caso que nos ocupa la información de la opinión que no deja de ser fruto de una valoración o interpretación, en este caso, a pesar de la desestimación de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

En atención a lo expuesto;

 

FALLO

 

Se desestima la demanda interpuesta por don X.Y.Z., actuando en su propio nombre, derecho y defensa, frente a MENÉAME COMUNICACIONS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Pons de Gironella, absolviendo a la demandada de las acciones deducidas en su contra, sin expresa imposición de costas.

 

Notifíquese la presente resolución a las partes, indicando que contra la misma cabe presentar recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación. Para su admisión a trámite será necesario en todo caso que al tiempo de interponer el recurso la recurrente haya constituido el depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado de Banesto y en la cuenta expediente correspondiente, debiendo acreditar tal extremo mediante resguardo del ingreso o transferencia que deberá acompañar al escrito de interposición del recurso, que sin ello no será admitido a trámite.

 

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

 

MAGISTRADA-JUEZ


Infracción de marcas registradas en las palabras clave (keywords) del sistema de anuncios de Google

12.02.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ALICANTE
S E N T E N C I A Nº 36/2014

En Alicante, a 10 de febrero de 2014

Antecedentes de hecho

Primero. El 26 de abril de 2013, por el Procurador don Jesús Zaragoza Gómez De Ramón en nombre y representación de NOVASAN S.A. se presentó escrito de demanda contra PD VERTRIEBS GMBH que, por turno de reparto, correspondió a este juzgado.

Segundo. Subsanado el defecto apreciado y puesto de manifiesto por Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2013, fue admitida a trámite por decreto de 20 de junio de 2013 y se emplazó a la demandada.

Tercero. Doña Amanda Tormo Moratalla, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil PD VERTRIEBS GMBH, presentó escrito de contestación a la demanda el 23 de octubre de 2013.

Cuarto. El acto de la Audiencia Previa tuvo lugar el día 5 de febrero de 2014. En él comparecieron todas las partes, que se ratificaron en sus posiciones y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

Su pretendió una ampliación de la demanda en los términos del escrito de 24 de enero de 2014 que fue inadmitida por extemporánea.

Fue propuesta la prueba en los términos que constan en el acta.

Fue admitida documental y los autos quedaron vistos para sentencia.

Fundamentos de Derecho

Primero. Planteamiento.

La parte actora, solicita que se dicte sentencia:

A) En la que se declare que la utilización en calidad de Key-Words o palabras clave en el sistema de anuncios Google de las expresiones registradas como marcas NOVASAN y ENER-QI supone una infracción de las marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30; subsidiariamente, que es constitutivo de competencia desleal

B) y en consecuencia, que se condene a PD VERTRIEBS GMBH:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

- Al cese en los actos anteriores.

- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales y que ascienden a la cantidad de 1.207´73€.

- A indemnizar a la actora por la causación de daño moral.

- A indemnizar a la actora en el importe de los beneficios ilícitamente obtenidos.

Y todo ello con expresa condena en costas.

La demandada reconoce la utilización para la publicidad en Google de los adwordsrecogidos en el escrito de demanda, pero niega que ello suponga infracción marcaria, así como también la notoriedad de las marcas de la demandante. Manifiesta que no supone una infracción de los derechos de exclusiva porque no genera confusión en el consumidor que sabe distinguir perfectamente unos y otros resultados

Segundo. Sobre la infracción de las marcas

Establece el artículo 9.1 b) del Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre Marca Comunitaria, el derecho del titular de la marca de impedir el uso:

a) de cualquier signo idéntico a la marca comunitaria, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada

b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca;

Por su parte, el artículo 14 establece:

Los efectos de la marca comunitaria se determinarán exclusivamente por las disposiciones del presente Reglamento. Por otra parte, las infracciones contra las marcas comunitarias se regirán por el derecho nacional sobre infracciones contra marcas nacionales con arreglo a las disposiciones del título X.

La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aplicable a las nacionales establece en su artículo 34:

1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico.

2. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:

a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.

b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

Existiendo, por tanto una expresa remisión a la normativa nacional, la vigente ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas regula en su artículo 34.3 que el titular de un derecho de marca podrá oponerse a su uso por terceros de un signo idéntico o confundible en:

d) En los documentos mercantiles y la publicidad

e) Redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

La demandante es titular de las siguientes marcas: marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30;

No procede examinar en el presente si concurre o no riesgo de confusión, negado por la demandada, ya que el mismo ha de examinarse en los supuestos del apartado b) del artículo 9 del RMC y del 34 LM, no del aparatado a) de ambos preceptos, aplicable a este caso. El uso de los signos registrados como marcas, independientemente de que la forma y circunstancias de su uso que generen riesgo de confusión, supone una infracción marcaria.

Partiendo de lo anterior, procede examinar si dicho uso es o no uno de los prohibidos por los preceptos anteriormente citados, esto es, si es un uso en el “tráfico económico”. Así vemos que es notoriamente conocido que los “resultados naturales”, de Google vienen únicamente producidos como consecuencia de la aplicación de los algoritmos propios de la página y que se diferencian de los resultados publicitarios, que aparecen distinguidos con una coloración diferente y que pueden encontrarse o bien en el margen o bien alineados con los resultados naturales, aunque en un color distinto.

Poca trascendencia tiene que el consumidor medio distinga claramente unos de otros resultados, y que el consumidor al que personalmente van dirigidos los productos comercializados por las mercantiles intervinientes en el presente procedimiento tenga o no un determinado grado de especialización, así como que efectivamente esa posible confusión entre resultado natural y resultado que podríamos llamar comercial del buscador sea real o no. Esto es, si como sostiene la demandada es claramente diferenciado por la generalidad de los consumidores o si por el contrario precisamente esa posible confusión es la que otorga el valor, y lo que determina que los resultados comerciales que aparezcan conjuntamente alineados con los resultados naturales y no en el margen, sean de contratación más costosa.

Y es irrelevante porque independientemente de cómo resolvamos todas estas cuestiones, lo cierto es que con una finalidad estrictamente publicitaria y comercial la mercantil demandada ha utilizado dos palabras NOVASAN y ENER-QI que conforman respectivamente una marca nacional y una marca comunitaria registrada por la actora, no que sea confundible, sino que es idéntica a ellas, lo cual supone una manifiesta infracción de losartículos34 de la LM y 9 RMC, que prohíben su utilización en redes telemáticas y como forma de publicidad. Por ello, no podemos nunca entrar a valorar si ese empleo genera o no riesgo de confusión o de asociación porque no es el uso el que debe ser objeto de esa comparación, sino los signos. Y la marca y el adword o keywordson idénticos. La posible confusión por esta particular forma deempleo carece de sentido toda vez que es un uso expresamente prohibido por el artículo 34, apartado 3º, tanto en la letra e) como especialmente en la d).

Tercero. Por aplicación de los artículos 42 y ss de la Vigente Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas procede estimar la pretensión de la actora en lo concerniente a las indemnizaciones correspondientes por la infracción de la Propiedad Industrial.

Establece el citado artículo 42 que lleva por rúbrica Presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios

1. Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del artículo 34.3, así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de violación de la marca registrada sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos suficientemente por el titular de la marca o, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acción acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia o la marca en cuestión fuera notoria o renombrada.

Acreditado el requerimiento notarial y no negado un incumplimiento posterior, procede declarar pertinente la indemnización en los términos propuestos con las siguientes consideraciones:

Se consideran acreditados y necesarios para la interposición de la demanda, y por tanto indemnizables los gastos que conforman el daño emergente que es compatible en la medida en que exclusivamente referidos a los perjuicios generados para la interposición de la demanda.

Sobre el daño ex re ipsao daño moral generado por la propia infracción se considera que concurre en el presente pues su utilización en la página de Google una de las más visitadas del mundo y el buscador por excelencia en Internet ha determinado necesariamente una pérdida del carácter distintivo de las marcas registradas, de suerte que se ha diluido sustancialmente su capacidad para asociarla a su origen empresarial. Estimo que ha de cuantificarse en el importe de 2.000 euros.

Los beneficios ilícitamente obtenidos han de ser netos y no brutos. En ejecución de sentencia se liquidarán previa exhibición docuemntal, siguiendo estas pautas: beneficios netos obtenidos con la comercialización de los productos, computándose para su determinación los gastos propios y exclusivos de la producción y comercialización de los mismos y la parte proporcional de los gastos comunes a todos los productos que, durante el tiempo en que se produjeron y vendieron los infractores, representaba la facturación de los mismos sobre la facturación total de la empresa. Para mayor concreción, debe hacerse siguiendo el criterio de la Sostiene la demandante que ello ha sido corregido por la Sección Octava de la Audiencia Provincial en la sentencia de 27 septiembre 2012 que excluye ciertos gastos estructurales o indirectos, pero no todos ellos, y concreta que los de publicidad, transporte (de venta, pues el de compra ya ha sido descontado) y personal han de descontarse proporcionalmente atendiendo al total de las ventas. Así establece:

El tercer aspecto de esta impugnación guarda relación con la cuantificación de la indemnización pues pretende la apelante que del beneficio bruto también se deduzca la cuantía del Impuesto de Sociedades que debería de pagar correspondiente a los ejercicios 2008, 2009 y 2010 que, en conjunto, se elevan a 54.328,38.- €. No puede acogerse esta alegación porque el perito judicial advirtió que la cuota liquidada por ese impuesto era 0,0.- € de tal manera que ni se planteó la hipótesis de deducir la cuota liquidada por ese impuesto del beneficio bruto. De todas maneras, la Sentencia de instancia, con prudente criterio, restó del precio de venta los siguientes conceptos: el precio de compra, el transporte de la compra y los gastos aduaneros directamente imputables a los productos ilícitos y también la parte proporcional de la venta de los productos ilícitos sobre el volumen total de las ventas de la demandada respecto de los conceptos de explotación relativos a publicidad, transporte de venta y personal. Si se incrementan los conceptos deducibles se corre el riesgo de considerar gastos indirectos deducibles los que son gastos estructurales en los que la demandada va a incurrir siempre aunque toda su actividad fuese lícita y, también se corre el riesgo de que el beneficio que legalmente corresponde al perjudicado se destine a financiar los gastos estructurales que han contribuido a la realización de la actividad ilícita.

Cuarto. Sobre las costas.
Por aplicación del artículo 394 de la LEC y habida cuenta la estimación íntegra de la demanda procede imponer las costas a la demandada.


Fallo

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Procurador don Jesús Zaragoza Gómez De Ramón en nombre y representación de NOVASAN S.A. contra PD VERTRIEBS GMBH, de tal manera que:

A) Declaro que la utilización en calidad de Key-Words o palabras clave en el sistema de anuncios Google de las expresiones registradas como marcas NOVASAN y ENER-QI supone una infracción de las marcas nacionales M 1631349 NOVASAN, S.A. para la clase 35; M 1631350 NOVASAN, S.A. para la clase 39; M 2335527 NOVASAN, S.A. para la clase 41; M 2335528 NOVASAN, S.A. para la clase 42; M 2659695 NOVASAN para la clase 5; M 2850547 NOVASAN para la clase 10; y marca comunitaria nº 008477903 “ENER-QI” para las clases 3, 5, 10 y 30

B) Condeno a PD VERTRIEBS GMBH:

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.
- Al cese en los actos anteriores.
- Al resarcimiento de los gastos extrajudiciales y que ascienden a la cantidad de MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS Y SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.207´73€).
- A indemnizar a la actora por la causación de daño moral en el importe de DOS MIL EUROS (2.000€).
- A indemnizar a la actora en el importe de los beneficios ilícitamente obtenidos que se liquiden en ejecución de sentencia según los parámetrso fijados en el Fundamento Tercero de la presente.
- A pagar las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, ya que contra ella cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su notificación.

Así lo acuerda y firma el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, Salvador Calero García.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial doy fe, en ALICANTE , a once de febrero de dos mil catorce.

 

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en ALICANTE a once de febrero de dos mil catorce. Doy fe.

 


Caso Cuádruple: alegaciones frente recurso de apelación SGAE, y en especial al informe de Método 3

27.01.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

Juzgado de Instrucción nº 3
Diligencias Previas 409/2004

 

 

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LEÓN

IGNACIO DOMÍNGUEZ SALVADOR, Procurador de los Tribunales de León, y de X,Y,Z, bajo la dirección Letrada de D. JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ, representación que ya consta debidamente acreditada en las Diligencias de referencia, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que habiéndoseme dado traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación de SGAE contra el auto de sobreseimiento libre dictado en el procedimiento de referencia, mediante el presente escrito y de conformidad con lo previsto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulo IMPUGNACIÓN DEL RECURSO, que fundamento en las siguientes


MOTIVOS

UNICO.- Inexistencia de delito contra la propiedad intelectual

El recurso planteado por SGAE abunda en sus tergiversaciones de la realidad de los hechos, puestas de manifiesto a lo largo de todo el procedimiento, y pretendidamente sustentadas con informes de la agencia de detectives Método 3, de infausta memoria. Como pone de manifiesto el auto de archivo, la prueba practicada en el presente procedimiento ha desvirtuado totalmente lo afirmado por SGAE y su agencia de detectives.

La actividad desarrollada por mis representados no vulneraba en modo alguno los derechos de propiedad intelectual de autores representados por SGAE. El exhaustivo informe pericial elaborado por el ingeniero informático R.D.A., perito judicial independiente, llega a afirmar en su página 35 que lo afirmado por Método 3 es FALSO:

Por lo tanto este Perito indica que es FALSO que “teniendo instalada la versión indicada del programa e-Mule, pero sin estar ejecutando el programa, al pinchar en un enlace a un archivo de la red e-Mule no pasa absolutamente nada, porque el hecho de pinchar en el enlace no hace que se ejecute el programa e-Mule.” Este hecho ha sido probado en los navegadores indicados y con las versiones citadas y se inicia la ejecución del programa E-mule.

En el vídeo todoslosexistos.avi cuando (10:04 a 10:09 de la grabación) se introduce en una casilla de búsqueda la expresión “hombresg”, este Perito ve que la pestaña de búsqueda activa es una que corresponde con la expresión “chenoa”. El usuario hace click sobre el elemento denominado “-Bisbal-vuelvo a ti (con Chenoa).MP3” con lo que se activa en la zona de descargas y se comienza a descargar de otros usuarios de la red de ficheros compartidos de Emule.

Tras revisar los vídeos parece que las páginas web que se visualizan en los mismos sólo sirven para que el usuario inicie la aplicación E-mule ya que luego con esta aplicación arrancada sólo se busca y descarga los ficheros de música a través de esta aplicación que está conectada a la red de compartición de ficheros de EMule, por lo que para este proceso no interviene ningún sitio web. Por lo que este Perito indica que sí es CIERTO que las anteriores “descargas”, de conformidad con los videos indicados, se han efectuado sin intervención de las páginas titularidad de los imputados.”

La actividad desarrollada por mis representados no constituye plagio, reproducción, distribución, ni comunicación pública de obra intelectual alguna. Al igual que tantas páginas presentes en internet, su actividad es la de un mero buscador, limitándose a enlazar a otros contenidos disponibles en internet, y a los que se podía llegar sin el auxilio de las páginas de mis representados.

La actividad de los buscadores de enlaces ha sido objeto de buen número de pronunciamientos de nuestra jurisprudencia. Nuestras Audiencias Provinciales han determinado en multitud de ocasiones que la actividad de enlazar en internet viene regulada por el vigente artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, Ley 34/2002, y que tal actividad no constituye ni reproducción, ni distribución, ni comunicación pública ni puesta a disposición de obra intelectual alguna. Es decir, no puede encuadrarse en ninguno de los actos de explotación que menciona la Ley de Propiedad Intelectual.

Como han dicho todas las resoluciones judiciales firmes sobre el tema, dictadas por distintas Audiencias Provinciales, los enlaces de Internet no constituyen comunicación pública de las obras, la cual es definida por el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual de la siguiente manera:

Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

Y en particular, en el ámbito de Internet:

i. La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

Para poder poner a disposición de otros una determinada obra, es necesario disponer de ella, y ello sólo puede hacerlo quien “sube” una determinada obra a Internet, no quien se limita a reseñarla mediante un enlace. Los enlaces no ponen a disposición del público una obra, sino que se limitan a informar de que dicha obra está disponible en un servidor ajeno de Internet.

Nuestras Audiencias Provinciales se han pronunciado mediante resolución judicial firme sobre el fondo del asunto, en múltiples causas seguidas contra páginas de enlaces y/o streaming, de los que pasamos a reseñar algunos de los más relevantes:

-Caso Sharemula: Auto 582/08 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2008.

-Caso TVMIX, Auto 3975/08 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 2008.

-Caso Emule24horas, Auto 463/09 de la Audiencia Provincial de León, de fecha 15 de octubre de 2009.

-Caso RojaDirecta, Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de abril de 2010.

-Caso CVCDGO, Auto 554/10 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de mayo de 2010.

-Caso Cinegratis, Auto 214/10 de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 8 de junio de 2010.

-Caso Indicedonkey, Auto 159/11 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2011.

-Caso eDonkeymania, Auto 179/11 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2011.

-Caso Cinetube, Auto de 52/12 de la Audiencia Provincial de Álava, de fecha 3 de febrero de 2012.

A las anteriores resoluciones de la jurisdicción penal, cabe añadir una sentencia especialmente relevante en el orden civil, la 301/2011 dictada en el Rollo 589/2010 de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 301/2011, disponible en la página de internet del abogado David Bravo, con la URL http://www.filmica.com/david_bravo/archivos/sentencia.pdf. En dicha sentencia se deja meridianamente claro que los enlaces de internet a páginas ajenas a no constituyen comunicación pública de las obras, la cual solo puede darse cuando la descarga directa se produce desde la propia página demandada.

Ante la inexistencia del elemento objetivo del tipo, sería intrascendente analizar la concurrencia del elemento subjetivo de ánimo de lucro. No obstante, conviene detenerse en la argumentación del instructor, que compartimos plenamente. En el presente caso, la actividad del buscador era remunerada, pero como bien dice el juzgador de instancia, se cobraba por facilitar el acceso a la herramienta de búsqueda, no cobrándose en absoluto por los contenidos, alojados en otras páginas independientes de la voluntad de los gestores del buscador.

En la jurisprudencia aportada, puede observarse que las diferentes Audiencias Provinciales han venido considerando que la obtención de ingresos derivados de la publicidad en páginas web no constituye el ánimo de lucro exigido por el delito contra la propiedad intelectual, que debe derivarse necesariamente de actos de explotación de la obra, que no concurren en el presente supuesto.

En virtud de lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniendo por impugnado el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de sobreseimiento libre dictado en el procedimiento de referencia y elevando los autos a la Audiencia Provincial para ulterior resolución y

A LA SALA SUPLICO: Que teniendo por impugnado el recurso interpuesto, y en méritos a las alegaciones precedentes, dicte resolución por la que, con desestimación del recurso, confirme aquélla íntegramente con imposición expresa de las costas a la recurrente.

En León, a veinte de febrero de dos mil doce.

Ltdo. Javier Maestre Rodríguez Proc. Ignacio Domínguez Salvador

 


Audiencia Provincial de León, archivo caso web de enlaces denunciada por SGAE tras 10 años de procedimiento. Caso Cuádruple.

27.01.2014 | por: Asesoramiento jurídico integral, responsabilidad civil, defensa de empresas, Internet y las nuevas tecnologías

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00067/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2004 0002327
ROLLO: APELACION AUTOS 0000566 /2013
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de LEON Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC.

A U T O Nº. 67/2.014
ILMOS. SRES.
DON LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente
DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNÁNDEZ.- Magistrado
DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado
En la ciudad de León, a veinte de Enero de 2.014.
La Sección tercera de la Audiencia Provincial constituída por los Señores del margen, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 566/13, en el que sido apelante la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, representada por el Procurador Don Rafael Mera Muñoz y asistida del Letrado Don Gonzalo Ezpondaburu Marco, y apelados X, Y, Z, representados por el Procurador Don Ignacio Domínguez Salvador y asistidos del Letrado Don Javier Maestre Rodríguez y el MINISTERIO FISCAL.

HECHOS
PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 409/04, del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, con fecha 30 de Octubre d e 2.012, se dictó auto en el que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al entender que los hechos objeto de las actuaciones no son legalmente constitutivos de infracción penal, así como, una vez firme dicha decisión, dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron adoptadas en su día.

SEGUNDO.- La resolución que antecede es objeto de recurso de apelación que interpone la representación de la entidad perjudicada, personada como acusación particular, “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, del que se ha dado tras lado a las demás partes, habiendo informado la representación de los denunciados X, Y, Z y el MINISTERIO FISCAL en el sentido de oponerse al recurso planteado y solicitar la confirmación de la resolución recurrida.
Tras ello, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
 

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la decisión, adoptada por auto de fecha 30 de Octubre de 2.012, en las Diligencias Previas nº 409/04, del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, por la que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al entender que los hechos objeto de las actuaciones no son legalmente constitutivos de infracción penal, así como, una vez firme dicha decisión, deja sin efecto las medidas cautelares que fueron adoptadas en su día.
En el auto recurrido se resumen los hechos objeto de las actuaciones, estableciendo que las mismas se incoaron por la presunta comisión de un delito contra la propiedad intelectual y otro de estafa, al haber constituído los denunciados una sociedad, denominada “CUADRUPLE, SC”, que tenía como finalidad la publicidad y el marketing en Internet. Así, dicha entidad y los denunciados a título personal crearon varias páginas web con distintos dominios, una línea telefónica 906 de tarificación especial con un dialer, en las que se redirigían al usuario a otras páginas web de Internet, en las que se alojaban los contenidos sujetos al derecho de propiedad intelectual y desde donde se realizaban las descargas.
Por el Juzgado de Instrucción se afirma que la actividad narrada, tal y como sostiene diversa Jurisprudencia (y al efecto cita la STC de 3 de Abril de 2.012, en el caso del buscador de Google), no es susceptible de vulnerar el derecho de propiedad intelectual y, por ende, de ser constitutiva de infracción penal, puesto que, en el caso investigado objeto de las presentes actuaciones, los imputados se limitaron a favorecer el acceso a otras páginas web por parte de los usuarios, que también podían haber accedido a ellas directamente y que es donde se alojaban los contenidos protegidos, páginas estas que no se ha probado que tengan relación alguna con los imputados, puesto que éstos se limitaron a crear un buscador que facilitaba el acceso a otras páginas, cobrando por este servicio, el de facilitar el acceso y no por la descarga de los contenidos. Es, por ello que, tras las diligencias de investigación llevadas a cabo, y en especial la pericial, no se encuentra reproche penal en la conducta de dichos imputados que permita seguir adelante con el procedimiento y, en lo que se refiere a las presuntas estafas, quizá pueda plantearse reclamación desde la perspectiva del der echo de los consumidores, pero no se llena el requisito necesario del engaño bastante para generar el delito de estafa, ya que en la respectiva página se informaba al usuario que iba a marcar un número de teléfono de tarificación especial y que debía aceptarlo él mismo. Si esas condiciones eran más o menos apreciables o visibles, no constituye “per se” una infracción penal y, por ello, tampoco se encuentran argumentos para continuar las actuaciones en base a dicho tipo delictivo, de manera que, en definitiva, se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Contra la decisión indicada interpone recurso de apelación la representación de la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)” que alega vulneración del artículo 270 del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva, sosteniendo la parte apelante que, de la investigación practicada, hay b ase suficiente para entender que se dan los elementos constitutivos del delito contra la propiedad intelectual sancionado en el indicado precepto penal e incluso el tipo agravado por la especial trascendencia económica del artículo 271 del Código Penal, y en concreto los siguientes hechos: 1) Los imputados crearon a través de la sociedad “Cuádruple SC” un modelo de negocio para lucrarse en Internet a través de favorecer la descarga de contenidos protegidos por el derecho de autor sin obtener la previa y preceptiva autorización del titular de éste. 2) Se resalta el alto tráfico de descargas ilegales de contenidos protegidos que se ha llevado a cabo desde los sitios o páginas web denunciadas. 3) Desde la propia web de los demandados se felicitaba, a través de dos iconos denominados “música para descargar” y “descarga música”, toda la descarga de los contenidos, sin perjuicio de poder “clickar” también sobre un álbum de música determinado. 5) El ánimo de lucro queda acreditado en los propios servicios de tarificación adicional, así como en lo s propios ingresos objetivos a través de las descargas de contenidos musicales sin autorización constatados en las cuentas bancarias d e los imputados. Y 6) La actividad de los imputados supone además un engaño a los consumidores en la utilización de los números de tarificación adicional, así como en los propios contenidos ofertados, ya que eran todos ilegales. En definitiva, se sostiene por la parte recurrente que los imputados crearon sitios web de descarga de contenidos musicales protegidos con claro ánimo de lucro sin obtener ninguna licencia de los titulares de los derechos, y este hecho supone un ilícito sancionado penalmente en los artículos 270 y 271 del Código Penal, por lo que el auto recurrido debe ser revocado, ordenándose en su lugar la continuación de la instrucción.

SEGUNDO.- Se plantea, por tanto, ante este Tribunal la cuestión de la responsabilidad penal en que puedan haber incurrido los titulares (masterweb) o gestores de sitios web o páginas de nlaces que facilitan la descarga a través de Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual, siendo esta una cuestión que ha suscitado dificultades iniciales de interpretación en cuanto a su encaje en los tipos descritos en el Código Penal, por su indudable novedad, pero que, poco a poco, ha venido recibiendo una progresiva y cada vez más mayoritaria respuesta en la doctrina jurisprudencial de las distintas Audiencias Provinciales, en el sentido de considerar que, en principio, tales conductas no pueden encuadrarse en la figura del artículo 270 del Código Penal.

En efecto, en dicho precepto se castiga a quien “ con ánimo de lucro y en perjuicio de tercer, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística, científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titular es de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

Analizando, lógicamente desde la óptica de los distintos supuestos fácticos que en la realidad vienen produciéndose, pero que en todo caso son muy similares, las distintas Audiencias Provinciales, han venido decantándose por la conclusión de que la conducta ya referida no puede ubicarse en el tipo penal referido, y así lo han entendido diferentes resoluciones entre las que se encuentran los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de Septiembre de 2.008 (Sección 2ª), 3 de Noviembre de 2.008 (Sección 5ª), 27 de Abril de 2.010, 10 de Marzo de 2.011 y 15 de Marzo de 2.011 (Sección 1ª), además del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 20 de Diciembre de 2.007 y Auto de la Audiencia Provincial de Alava de 3 de Febrero de 2.012.
Seguimos especialmente, por su claridad y concreción, cuanto razona el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de Marzo de 2.011 que se refiere específicamente a sitios web que pueden ser considerados como web de enlaces de redes P2P y que contienen diversos enlaces en forma ed2K (elinks) a todo tipo de creaciones, mayoritariamente audiovisuales o información relativa a las redes P2P, afirmándose que la inserción de los elinks la realizan los usuarios utilizando el sistema de gestión de contenidos disponible en estos sitios web y siendo los usuarios los únicos que tienen de forma completa o parcial los contenidos de los ficheros que se comparten en dichas redes utilizando los diferentes clientes P2P instalados en los ordenadores de los usuarios.
En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el articulo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual, por comunicación pública se entiende "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cad a una de ellas". El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los v ideos comunitarios, hoteles, etc.

A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:
 

A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación.
Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.
 

B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de Septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Res pecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.
D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa previa prevista en el artículo 17 de la Ley 34/2002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de Propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los presta dores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derechos frente a las empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un limite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente articulo 270 del Código Penal para superar los problemas interpretativos que plantean las páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual. El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal.
Cuanto antecede es de aplicación al supuesto que nos ocupa en el recurso de apelación analizado, en el que no se combate realmente el sustrato fáctico ya resumido al comienzo de la presente resolución que se deduce, por otra parte, claramente del completo informe pericial practicado en las actuaciones por el Ingeniero en Informática Don R.D.A. sino que la discrepancia se encuentra a la hora de calificar jurídicamente desde el punto de vista penal los referidos hechos.
 

En efecto, nos encontramos ante la conducta de los imputados, creadores y administradores de los sitios o páginas web (también denominadas URL´s) en Internet “gratis.musica”, “todoslosexistos”, “zonademusica”, “otra-musica”, “damemusica-gratis”, “todolonuevo” y “solo-gratis”, que facilitan la descarga de música por parte de los usuarios que entran en dichos sitios o páginas, pero no proporcionando directamente a dichos usuarios los archivos correspondientes, sino dirigiendo o redireccionando a los mismos a la aplicación E-mule, cuya aplicación se arranca automáticamente, siendo a través de esta aplicación, conectada a la red de ficheros compartidos (red P2P), como finalmente el usuario consigue la descarga del archivo de música correspondiente, pero pudiendo dicho usuario haberlo conseguido directamente mediante su acceso a dicha aplicación E-mule, sin necesidad de hacerlo a través de las páginas web de los denunciados. En definitiva, por tanto, que las descargas de los archivos de música se han conseguido, en su caso, sin intervención de las páginas de que son titulares los denunciados.
 

No existe, en conclusión, base suficiente para entender cometido el delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal, al no darse la conducta tipificada en el mismo, ni tampoco para entender que pudiéramos hallarnos ante un delito de estafa, puesto que, aunque es cierto que se cobraba a los usuarios una cantidad de dinero en su factura telefónica ello se debía a haber facilitado el acceso a la herramienta de búsqueda y no por los contenidos de los archivos musicales finalmente descargados y alojados en páginas independientes de la voluntad de los titulares o administradores de las que facilitaron tal acceso, no existiendo engaño con relevancia penal puesto que, tal y como ha informado igualmente el perito judicial, en las páginas aparecía un mensaje o aviso al usuario advirtiéndole de que la conexión, por medio de la línea telefónica, a la que accedía tenía un coste económico determinado.

TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse el auto recurrido, por ajustarse el mismo plenamente a Derecho, aunque sea con apoyo en una interpretación jurisprudencia distinta de la que dicho auto invoca, siendo procedente declarar de oficio las costas que se hayan podido causar en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, contra el auto de fecha 30 de Octubre de 2.012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 d e León , por el que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de la causa, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Ma gistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.
 


¿Cuántos impuestos me ahorro si decido operar en bitcoins?

23.11.2013 | por: Javier Maestre

Cada vez son más los negocios que aceptan bitcoins como medio de pago, e incluso hay muchos en los que su mayor actividad económica tiene como base el bitcoin, que ha alcanzado un precio cercano a los 1.000 dólares, tras la audiencia que sobre la moneda virtual se celebró en el seno del comité de Seguridad nacional y Asuntos gubernamentales del Senado de los Estados Unidos.

Entre los variados aspectos legales que rodean a esta figura, las cuestiones relativas a impuestos baten récords de consultas en los foros especializados.

Gracias al grupo de seguidores de esta moneda en Mallorca, hemos tenido acceso a la resolución de una consulta planteada en la Delegación de Hacienda sobre diversas modalidades de negocio relacionadas con las "monedas virtuales".

A pesar de ser vinculante, lo cierto es que es una resolución que vincula muy poco y no despeja las dudas que fueron formuladas. El consultante manifestaba, entre otros extremos, su intención de crear una empresa que se dedique a la actividad de "exchanger" o casa de cambio de monedas virtuales.

De esta manera, la consulta se refiere, según la resolución, a "la forma de tributación en el Impuesto sobre Sociedades, en el Impuesto sobre el Valor Añadido y Actos Jurídicos Documentados, de diversas operaciones de compra y venta de monedas virtuales".

La respuesta a la consulta, tras explicar los antecedentes, comienza con una farragosa cita de preceptos legales que poco ayudan a resolver la consulta.


La actividad de los 'exchangers' o cambistas

En líneas generales, la actividad de un cambista puede enfocarse de dos maneras. La primera sería considerar que el cambista lo que hace es comprar y vender un producto, como lo puede hacer cualquier comerciante. Su beneficio sería la diferencia entre el precio de compra del producto y su precio de venta.

Pero hay otra opción, que el cambista no tenga la moneda en su poder y su actividad se centre en intermediar entre un vendedor y un comprador, cobrando una comisión por esa actividad.

Y este es el supuesto que parece considerar la resolución cuando dice que "el cambista deducirá una comisión cifrada en un porcentaje sobre la cuantía de la operación, la cual constituye su beneficio por prestar dicho servicio",

Tras analizar el impuesto de sociedades, respecto del que se indica que su base imponible estará formada por las referidas comisiones, la resolución se ocupa del tema del IVA de una forma ciertamente confusa con dos pronunciamientos inconexos cuando no claramente contradictorios. De entrada, viene decir poco menos que una obviedad al sostener que, con carácter general, el ejercicio de cualquier actividad económica implica que "las actividades empresariales o profesionales estarían sujetas a dicho Impuesto" y la persona que lo ejerce estaría obligado a hacer las declaraciones que sean pertinentes. Otra cosa es el régimen de IVA concreto al que queda sometido esta actividad.

En este punto, la resolución efectúa otra cita de preceptos legales para valorar la posibilidad de que resulten de aplicación algunas de las exenciones previstas en la Ley.

Por tanto, digamos que la resolución viene a decir, hasta este punto, que cualquier actividad económica (entre las que en principio habría que considerar la de cambista) hace que las operaciones que se realicen deban cumplir la normativa sobre el IVA. Sucede que no tendrá que repercutir IVA en sus servicios siempre que se pueda acoger a alguna de las exenciones previstas en la Ley.


Las exenciones del IVA relacionadas con los bitcoins

De todas las exenciones posibles, la resolución comenta dos. La primera es la relativa a las "divisas, billetes de banco y monedas que sean medios legales de pago". La segunda se refiere a la "mediación en las operaciones exentas descritas" anteriormente como la que afecta a las divisas.

Seguidamente, la resolución analiza la posibilidad de aplicar esta exención vinculándola con el concepto legal de "dinero electrónico", regulado en la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.

De esta forma, llega a afirmar que "las operaciones de transmisión de moneda electrónica [léase bitcoins] podrían quedar incluidas en el ámbito de la exención... Ahora bien, para ello sería necesario que la moneda electrónica... [bitcoins] cumpla los criterios definitorios establecidos en la citada Ley 21/2011, de dinero electrónico, cuestión que no es posible evaluar por parte de este Centro Directivo".

Sin entrar en los tecnicismos de la Ley, que define este concepto en su artículo 1, es complicado, por no decir imposible, considerar al bitcoin o resto de monedas virtuales como "dinero electrónico" y para que la exención fuera aplicable, según la resolución, la moneda virtual o electrónica debería tener la consideración de "dinero electrónico", cosa que, con la redacción actual de la Ley, no sucede.

Y ello a pesar de que la resolución comenta previamente que lo que hace el particular es una "operación de compra... de un medio de pago", pero sin que de ello extraiga en ese momento conclusión relevante alguna.

Por tanto, con lo que dice la resolución hasta este punto, habría que entender que la actividad de cambista de la que se ocupa sí que estaría sujeta al IVA y en principio habría que suponer que la base imponible del IVA a repercutir sería el importe de la "comisión" a la que se hace referencia.


El lugar de la operación como exención

La resolución no se ocupa del tema de la base imponible del IVA, pues a continuación trata los preceptos que en la ley regulan la determinación del lugar de la operación a efectos de IVA de una forma que no se llega a entender y en aparente contradicción con manifestaciones anteriores.

De esta manera, ciertamente confusa, la resolución acaba diciendo que las compras y ventas de divisas a particulares (no a empresas) quedarían exentas. Pero realmente no se entiende la relación de esta parte de la respuesta con las cuestiones que se le plantean puesto que se hace difícil considerar que cuando la Administración se refiere a "divisas" está incluyendo en esa categoría la moneda virtual, pues entonces seria de aplicación la exención que afecta a los medios legales de pago, sin necesidad de dar tantas vueltas.

En fin, la Administración Tributaria ha perdido una clara oportunidad de despejar dudas en el sector y facilitar la labor de los agentes económicos que están trabajando con el bitcoin en España, pues si no se allana el terreno en esta materia, como ya he comentado en alguna ocasión anterior, tendremos el riesgo de perder el tren y millones de euros en actividad económica.

Si se admite que la actividad debe estar sujeta a IVA, como parece sostener en su primera parte la resolución, habría que entender, manteniendo la misma línea argumental que la prevista para el impuesto de sociedades, que la base del IVA debería estar comprendida por el valor de la "comisión" que aplica el cambista, puesto que, entre otra cuestiones, obligar a aplicar el IVA sobre todo el valor de la transacción se antoja excesivo y desde luego sería un obstáculo insalvable para la viabilidad económica de esta actividad.

Igualmente, se ha perdido la oportunidad de aclarar si las operaciones de entregas de bienes y servicios que se paguen con bitcoins tienen alguna particularidad en materia de IVA, aunque la opinión mayoritaria al respecto tiene un sentido favorable a la imposición.

Hay más consultas planteadas sobre estas cuestiones. Esperemos que en las próximas entregas Hacienda sea más clara en su posición al respecto.
 

Artículo publicado originalmente en El Mundo


El mito del dinero virtual

10.09.2013 | por: Javier Maestre

 

 

Muchas personas aluden a 'virtualidad' de las monedas digitales como el bitcoin para argumentar su rechazo, acaso sin saber que el dinero que ahora existe es todavía si cabe más virtual que el bitcoin. El saldo de nuestra cuenta corriente en el banco no es menos virtual que los bitcoins que alberga nuestro monedero.

Buceemos un poco en la Historia. En los primeros momentos de cualquier sistema monetario que supere el trueque, la moneda de cambio era algo que tenía valor en sí mismo, según la confianza que la gente tuviera en ese algo (oro, sal, tierras...).

Pero era muy engorroso tener que ir por ahí con el oro, la sal o las tierras y entonces nació el dinero como promesa de entrega del activo que la gente consideraba como un refugio seguro, como por ejemplo el oro o la plata. Con este sistema, patrón oro, el usuario debía tener confianza en que quien promete cumplirá su promesa y en que el activo de referencia fuera un refugio seguro.

En un paso más allá, ese dinero se sustituyó por el denominado dinero fiduciario, no vinculado con ningún activo como el oro, que fue inventado originalmente en el siglo XI en China y adoptado con carácter general en 1971 con ocasión de las políticas monetarias expansivas de Estados Unidos.

Digamos que el dinero no fiduciario -promesa de entrega de oro- debía tener una doble capa de confianza. La primera en la persona o institución que respaldaba el "papel" considerado como dinero (empresarios, bancos o Estados). Y en segundo lugar, la confianza en que el activo al que quedaba vinculado el dinero fiduciario era un refugio seguro (oro).

Con el dinero fiduciario -sin vinculación con el oro- da la impresión de que el activo al que queda referido el papel desaparece, pero más que desaparecer, se sustituye por una declaración de los dirigentes de un "Estado" sobre la bondad de su moneda -¿podemos imaginar algo más virtual hoy en día?-. La confianza en el activo (oro, inmuebles...) es sustituida por la confianza en un activo que podemos llamar 'Estado', mejor que hablar de sus dirigentes.

Antes, con el patrón oro, se sabían o al menos debían saberse la reservas de oro que, de forma más o menos efectiva, respaldaban esa moneda, al margen incluso, aunque con matices, de la confianza que tuviéramos en ese Estado y en las personas que lo dirigían. Con el dinero del patrón oro, en síntesis, nos bastaba con confiar en que el Estado seguiría manteniendo su oro, y que no se lo llevarían a Moscú, para aspirar a mantener el poder adquisitivo de nuestros, cada vez más, exiguos ahorros. Con las actuales monedas virtuales del dinero fiduciario, no hay ningún oro que las respalde; toda la confianza queda depositada en el 'Estado' emisor de la moneda. Si la confianza en el activo 'Estado' cae, por muchas reservas de oro (petróleo, diamantes o lo que sea) que tenga, la cotización de la moneda se desplomará.

¿Un refugio?

Se ha criticado al bitcoin diciendo que es una moneda meramente especulativa, para huir de situaciones como la de Chipre y que su uso o acaparación obedece más a considerarlo como un valor refugio (inmuebles en España hasta hace unos años) que como un medio de pago entre personas e instituciones. Pero no hay contradicción en esa situación.

El denominado dinero fiduciario, en última instancia, es algo considerado por la gente como un refugio o un activo válido de acumulación patrimonial, en caso contrario no habría sido aceptado. Pero si lo pensamos bien, para organizarnos a la hora de intercambiar bienes y servicios, podría perfectamente prescindirse del valor refugio y centrarnos en organizar el intercambio. Y esa es la posibilidad que, a largo plazo -o quizás no tanto- y sin poder prescindir de ese efecto colateral que es el valor refugio, nos ofrecen iniciativas como las del bitcoin.

No sabemos si al final esta moneda digital triunfará, si será otra u otras y en qué medida. Es casi seguro que al menos nos acompañará durante algún tiempo. Es un hecho que actualmente supone un activo que muchas personas consideran atractivo y se está generando una creciente actividad económica alrededor. Pero lo más importante es que nos permite, como otros tantos avances de Internet, abrir la mente para imaginar otras formas de organizar las cosas, en este caso, el sistema financiero y monetario, mucho más eficientes y justas que la actual.

Como vemos, todo reside al final en una cuestión de confianza. Con el actual sistema monetario, la confianza se encuentra referida principalmente a los Estados y las personas que los dirigen... Con las emergentes monedas digitales, como el bitcoin, la confianza reside en mayor medida en la propia tecnología y en sus usuarios. ¿Qué es merecedor de más confianza?

Además, hay que tener en cuenta que el dinero contabilizado y con el que se trabaja, alcanza un valor muy superior al de los billetes y monedas que hay en circulación, gracias a la magia legal que hacen los bancos creando dinero de la nada, con todas las bendiciones de las autoridades. Esta situación la explican de una forma muy ilustrativa en unos documentales bajo el título 'El dinero como deuda', que recomiendo ver.

Muchas voces se alzan ya contra el actual sistema monetario y financiero mundial anunciando su inmediato colapso, circunstancia que, sin una alternativa, sería catastrófico para la economía mundial. Desde esta perspectiva, las monedas como el bitcoin pueden suponer, más que la voladura del actual sistema financiero, un cambio de paradigma, una alternativa válida para que la gente pueda seguir intercambiando bienes y servicios más allá del ancestral trueque. Alternativa mucho más rápida, eficiente y barata que la actual y a la que, en consecuencia, le están saliendo muchos y poderosos enemigos.

Cierto es que, al igual que los bancos crean dinero (legal pero no real) de la nada, como muestran los documentales enlazados, también podrían empezar a crear "derivados" de los Bitcoins, pero me da la impresión de que, aunque contaran, como ahora, con todas las bendiciones legales, los usuarios del Bitcoin no iban a tener mucha confianza en esta suerte de estafa piramidal. Y si un dinero no es aceptado como tal por la mayoría, por muy legal que sea, es prácticamente imposible que sea usado como tal con carácter general.

Como decimos, podría pasar que los gobiernos y quienes están detrás y por encima de ellos decidieran hacer algo parecido con el tinglado actual, y permitir "derivados" del bitcoin de curso legal, pero, llegado este punto, el ciudadano tendría la opción de "pasar" del 'pseudobitcoin' "oficial" e ir al original.

Las monedas alternativas son una opción que hasta ahora ha estado muy limitada, pero no inexistente, sobre todo en entornos locales, donde las monedas sociales gozan ya de una cierta aceptación y organización.

Y estas monedas alternativas como el bitcoin nos plantean numerosos interrogantes en el terreno jurídico, hasta el punto de que hay quien dice que para los inversores en negocios relacionados con el bitcoin no hay palabra más sexy que "compliance".

Los países adoptan, de momento, diferentes posiciones, desde las más permisivas como Canadá, hasta las más estrictas como Estados Unidos.

Problemas legales

La creciente popularidad de los bitcoins ha hecho que los negocios directa o indirectamente relacionados con la moneda digital se sitúen en el punto de mira de la autoridades, especialmente las encargadas de mantener y perpetuar el actual tinglado financiero, que utilizan en la mayoría de las ocasiones como excusa intervencionista la lucha contra el terrorismo y el blanqueo de capitales.

Estas incipientes actuaciones ponen de manifiesto la necesidad de tener en cuenta los aspectos legales de actividades que se encuentren relacionadas con esta moneda, considerando que nos encontramos ante un marco que todavía se encuentra en construcción y que no son pocas las dudas que plantea.

En líneas generales, podemos identificar tres tipos de actividades empresariales relacionadas con los bitcoins. En primer lugar, las empresas que se dedican a vender y comprar bitcoins o a "cambiarlos" por otras monedas como el dólar o el euro. En segundo lugar, los denominados "mineros", que son los crean los bitcoins poniendo al servicio del sistema sus máquinas. Finalmente, la empresas e instituciones ordinarias que deciden aceptar bitcoins como medio de pago de sus bienes y servicios.

Las casas de cambio de bitcoin

Dentro esta categoría se podría diferenciar a su vez dos actividades. De un lado las empresas que venden y compran bitcoins como si fuera cualquier otro bien (libros, por ejemplo) y, de otro, lo más habitual, empresas que actúan como cámara de compensación o ejecutando mandatos de sus clientes, que son los que realmente intercambian los bitcoins por las monedas tradicionales.

Este tipo de negocios son los que han provocado últimamente la intervención de la autoridades monetarias de los Estados Unidos de las que tanto se ha hablado.

De esta forma, consideran dichas autoridades que estas actividades, especialmente la segunda descrita, deben contar con la licencia de entidad financiera, en concreto, consideraban que estas empresas incurrían en la actividad de transmisión de dinero o "money transmitting".

Incluso la "Bitcoin Foundation" recibió un requerimiento de cese de actividades y recientemente se han reunido con las autoridades para intercambiar impresiones.

Hay otros países, como Canadá, cuyas autoridades tienen una opinión menos beligerante, expresando que no consideran que estas actividades requieran licencia de entidad financiera y que tampoco tienen que cumplir la normativa sobre blanqueo de capitales y prevención del terrorismo.

Estiman que las transferencias de dinero que se hacen en el marco de la compraventa de bitcoins no constituyen un servicio financiero, sino que son una mera consecuencia del servicio de compraventa de la moneda virtual. Una posición de las autoridades canadienses que seguramente atraerá a esa jurisdicción empresas que huyan del intervencionismo estadounidense.

Por su parte, Alemania ha eximido de tributación las ganancias derivadas de posiciones en bitcoins que se hayan mantenido durante más de un año. Además, su Ministro de Finanzas (Bundesministerium der Finanzen), en respuesta a una pregunta parlamentaria, ha reconocido oficialmente al bitcoin como una forma de "dinero privado" y que constituye un instrumento financiero, sometido, por tanto a la normativa del sector.

En España, las autoridades no se han pronunciado en absoluto al respecto. Hay consultas efectuadas a la Administración tributaria sobre cuestiones impositivas que están pendientes de resolverse. Y el Banco de España, encargado de controlar el cumplimiento de la normativa financiera, tampoco ha comentado nada sobre la naturaleza de estos servicios.

Viendo lo que está pasando en Estados Unidos y Alemania, no sería de extrañar que los gobernantes españoles intervengan también en el mercado con la excusa del terrorismo y el blanqueo de capitales. En este sentido, podrían considerar de aplicación la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, así como la normativa de desarrollo que impone unos farragosos requisitos a este tipo de negocios.

Finalmente, en relación con las empresas que venden y compran directamente bitcoins, lo que cabe preguntarse en España y en Europa es si la entrega o venta de bitcoins es una operación sujeta a IVA. Desde el momento en el bitcoin no está reconocido como moneda de la Ley del IVA, habría que entender que es un bien digital, como si fuera un libro electrónico y, por tanto, la operación en principio devengaría IVA. Esta circunstancia hace que esta actividad sea menos atractiva que otras formas de organizar los cambios entre las monedas tradicionales y el bitcoin.

Por otro lado, esta circunstancia de tener que pagar, teóricamente, IVA para conseguir bitcoins unido a otras, hace a algunos llegar a la conclusión, equivocada para otros muchos, de que las empresas que ofrezcan cobrar sus productos y servicios en bitcoins no necesitan hacer factura con IVA.

Los mineros

En marzo de 2013, la FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network, agencia dependiente del Departamento del Tesoro de Estados Unidos) publicó una guía en relación con las "monedas virtuales" que, sin mencionar expresamente el bitcoin, contiene previsiones que podrían resultarles de aplicación, especialmente a la actividad de minería, pues prevé en un apartado la creación de unidades de monedas virtuales descentralizadas.

Así, la guía diferencia dos supuestos. En primer lugar, los mineros que utilizan la moneda virtual para adquirir bienes y servicios (ya sean reales o virtuales) sin pasarlos por la moneda tradicional. Las autoridades estadounidenses consideran que es una actividad "no regulada" y que no necesita licencia de "money transmitter". Pero podría ser que la FinCEN estuviera pensando en el caso de las monedas virtuales de juegos como Second Life, que en principio sólo sirven para gastarlas dentro del juego y en el marco de una actividad doméstica, no en el marco de una actividad claramente empresarial como podrían ser la de los mineros.

En segundo lugar la FinCEN analiza el caso de que el minero decida cambiar su moneda virtual por moneda tradicional, para concluir con que, en este supuesto, sí es necesario licencia de "money transmitter".

Otra cuestión, obviamente, serían los impuestos que el minero tendría que pagar por los bitcoins generados, menos los costes asociados que no son pocos. En relación con los bitcoins que se cambien a la moneda local la determinación de los ingresos estaría clara, el problema surge con los bitcoins que no se cambian a la moneda local, en cuyo caso podrían ser de aplicación mecanismos contables análogos a las operaciones con moneda extranjera como habíamos comentado antes.

Los negocios que aceptan bitcoins

La extensión del uso del bitcoin hace que muchos negocios consideren la posibilidad de aceptar esta moneda, incluso Paypal se lo está planteando.

Como ya comentamos en un artículo anterior, la Ley establece que deberán pagar IVA las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. Por tanto, si, por ejemplo, un programador freelance decide aceptar un trabajo por el que se le va a pagar en bitcoins deberá hacer una factura por la prestación de ese servicio.

El problema es que a Hacienda solo se puede pagar con euros.

Desde una perspectiva contable, la operación podría considerarse análoga a las previstas para las que se realizan con moneda extranjera. Podrá discutirse el importe por el que tenemos que hacer la factura y, por tanto, lo que tenemos que ingresar a Hacienda en concepto de IVA, pero la factura, con una interpretación estricta de la normativa, hay que hacerla.

No obstante, hay quienes sostienen y llevan a la práctica que estas ventas realizadas en bitcoins no devengan IVA, entre otras cuestiones, por haber tenido que satisfacer el IVA previamente el comprador cuando adquirió sus bitcoins. Si bien, hay que reconocer que la opinión mayoritaria es que estas ventas sí devengan IVA.

En relación con los impuestos, la IRS (Internal Revenue Service) de los Estados Unidos ha publicado una guía que contempla una serie de supuestos vinculados con las monedas virtuales.

Así, se indica que si un jugador (del 'World of Warcraft', por ejemplo) consigue monedas virtuales que no convierte en dólares reales, entonces no habría ingresos fiscales. Si en cambio se convierten a dólares, sí habría ingresos por los que tributar.

Si se venden bienes o servicios (tanto virtuales como reales) y se cobra con la moneda virtual, se deben considerar como ingresos sujetos a comunicación y en su caso tributación.

Finalmente, si se minan bitcoins, nos encontramos igualmente ante un supuesto de ingresos sometidos a tributación.

En fin, son muchos y apasionantes los interrogantes que plantea el bitcoin. En el caso español se empieza ya a echar en falta algún pronunciamiento por parte de las autoridades que dé confianza a la incipiente actividad económica que genera esta moneda virtual, so pena de perder el tren y millones de euros en actividad económica. Algo que es muy habitual en España, como pone de manifiesto por ejemplo la tardanza en haber regulado el juego 'online'.

Pero claro, al político de turno, la única actividad económica que parece interesarle es la que acaba en su cuenta bancaria o en el sobre.

Artículo publicado originalmente en El Mundo


Nuevo Proceso Constituyente: reconstruir un país para reconstruir el mundo

23.07.2013 | por: Carlos Sánchez Almeida

Ponencia del Curso ‘La democracia como garantía de la dignidad humana’

Universitat Internacional de la Pau, Sant Cugat del Vallés

1.- Crisis política, crisis social, crisis constitucional

El 13 de mayo de 2011, dos días antes del 15M, y con el título Nos vemos en las calles, publiqué un artículo analizando la crisis del sistema constitucional español, reflejado en la caducidad de las instituciones de su título preliminar. Dicho texto estaba enmarcado en la movilización del colectivo No Les Votes, que inició su andadura en febrero de 2011, y que a raíz de la corrupción sistémica del sistema constitucional proponía un voto de castigo contra los partidos hegemónicos de la Transición española: PP, PSOE y su bisagra nacionalista CiU.

Decía entonces, y sigo pensando ahora, que las jerarquías piramidales consagradas en el título preliminar de la Constitución eran cuatro: partidos políticos, organizaciones empresariales, sindicatos y fuerzas armadas. Salvo para el ejército, existe un imperativo constitucional para las restantes instituciones: deben ser democráticas. Y sin embargo, quien decide la política de los partidos, de los sindicatos y de las patronales no son las bases que deberían garantizar la representatividad democrática, sino unas cúpulas elitistas cada vez más alejadas de la ciudadanía real. Unas castas extractivas que han llevado la democracia representativa a un deterioro sin precedentes.

Frente a la descomposición del régimen, las propuestas de los colectivos que como Democracia Real Ya, Juventud Sin Futuro, Estado de Malestar y No Les Votes, impulsamos las manifestaciones del 15 de mayo de 2011, eran ya desde el principio el borrador de un proyecto constitucional. Bajo el lema ‘No somos mercancía en manos de políticos ni banqueros’, lo que se proponía no era solo el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales enunciados en la Constitución de 1978, sino una profunda regeneración que fuese más allá del rígido corsé de la democracia representativa. Recomiendo la relectura de aquel manifiesto, que reproduzco aquí como anexo, teniendo muy en cuenta que esas propuestas son las que llenaron las calles, y determinaron la espiral de movilizaciones que a día de hoy seguimos viviendo.

Desde el #15M de 2011, la crisis constitucional no ha dejado de agravarse. No solo porque las instituciones estructurales han perdido toda legitimidad, sino porque la efectividad de los derechos reconocidos por el texto constitucional están bajo mínimos. El pacto PP-PSOE por el que se blindó el pago de la deuda y sus intereses, como prioridad absoluta del Estado, supuso la ruptura del pacto constitucional, al subordinar los derechos de la población a la estabilidad del déficit estructural.

Los recortes en el derecho al trabajo, a la salud y a la educación no han dejado de incrementarse para satisfacer la voracidad de los mercados financieros. Se han cumplido mis peores vaticinios de 2011, y lo digo con amargura: el poder del Estado se va limitando progresivamente al mantenimiento del orden público: al sistema económico lo único que le interesa del poder político es que gestione con eficacia el ejército, la policía y el sistema judicial y carcelario.

Ante una crisis económica, política y constitucional, debemos plantearnos si es posible remontar la situación dentro de los márgenes establecidos por la Constitución de 1978, o bien por el contrario es necesaria una reforma constitucional que amplíe los horizontes de derechos y libertades, estableciendo un sistema de garantías que impida nuevos recortes. Debe decirse que tal reforma sería una novedad en la historia constitucional española, donde lo habitual es que las Constituciones sean derogadas por la fuerza de los hechos.

2.- La senda para la reforma constitucional

La triste tradición en España es derogar las Constituciones vigentes mediante pronunciamiento, proclamación de república o guerra civil. Desde 1812 hasta 1978, ese fue el camino tradicional, hasta el punto que la ruptura de la legalidad republicana por la sublevación militar franquista no se menciona en la vigente Constitución, que surgió formalmente de una reforma política de las Leyes Fundamentales del Movimiento Nacional: nuestra actual Constitución es en la práctica una reforma cimentada en el golpe de Estado del 18 de julio de 1936.

Ante la actual situación, lo primero que debemos plantearnos es si el proceso constituyente ha de surgir ex novo, haciendo tabula rasa del actual texto constitucional, o bien por el contrario aceptamos el marco legal existente para iniciar una reforma constitucional con arreglo a las prescripciones establecidas en los artículos 166 y siguientes de la actual Constitución.

Personalmente pienso que es preferible el segundo camino, no tanto por razones jurídicas, sino de legitimidad política. Si se consigue la mayoría prevista por la vigente Constitución para su reforma, la legitimidad del proceso será completamente indiscutible: nada debilita tanto a un adversario como derrotarlo con sus propias armas y en su propio terreno de juego. Además, establecer como objetivo para una organización política de nuevo cuño el cambio constitucional permite la cohesión social alrededor de tal proyecto político.

Veamos ante todo cuales son las previsiones legales de los artículos 166 a 169 de la Constitución:

Artículo 166

La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87.

Artículo 167

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Artículo 168

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Artículo 169

No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116.

La Constitución está blindada en lo que se refiere a materias tales como la monarquía, el sistema de partidos o ‘la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles’. Una reforma en profundidad requiere de una mayoría parlamentaria de dos tercios de cada cámara, el 66 por ciento. 234 diputados del Congreso, para empezar la tramitación.

Que la Constitución esté blindada no quiere decir que sea imposible su reforma. La crisis del sistema de partidos es total, y existen precedentes históricos del total hundimiento de partidos hegemónicos: es lo que pasó en la II República con los partidos de la restauración canovista, y lo que sin ir más lejos le pasó a UCD en 1982. Pero debemos darnos cuenta de una cosa: para poder reformar la Constitución por sus propios cauces, no basta con una mayoría absoluta de derecha o izquierda. Es necesaria una mayoría cualificada que solo se puede obtener mediante el total hundimiento de los partidos hegemónicos de la Transición: PP, PSOE y CiU.

Quien aspire a reformar la Constitución hasta el punto de suprimir la monarquía y reconocer el derecho de autodeterminación dentro de una república federal, necesita una mayoría que no puede conseguirse desde uno de los extremos del arco parlamentario. Bastaría que la oposición tuviese el 33 por ciento de los escaños para hacer inviable la reforma. Por eso hemos de ser conscientes de la necesidad de una fuerza política integradora, tendente a lograr un consenso que posibilite un nuevo pacto social.

3.- El movimiento social 15-M y la PAH como agentes catalizadores del cambio social.

Frente a la inoperancia de las jerarquías piramidales consagradas por la vigente Constitución, se alza una sociedad en ebullición que está construyendo a diario nuevos nodos de debate ciudadano, autoorganizándose en una inmensa red social cada vez mejor comunicada.

No hablo solo de internet: la sociedad red emergente es mucho más amplia que la red de redes. Hablo de la una red social mucho más poderosa: la que se teje y se articula alrededor de la solidaridad humana.

Más allá de la explosión viral del #15M, estudiada a fondo por el equipo de Datanalysis15M en el trabajo colectivo ‘Tecnopolítica y 15M, la potencia de las multitudes conectadas. El sistema red 15M, un nuevo paradigma de la política distribuida”, está claro que desde febrero de 2011, primero con el movimiento descentralizado #NoLesVotes, después con la red de nodos de Democracia Real Ya, y finalmente con la red de acampadas tejida en torno a AcampadaSol, todo el crecimiento del movimiento social se ha tejido en torno a redes.

Las mareas ciudadanas, los yayoflautas, y por encima de todos ellos, la Plataforma de Afectados por la Hipoteca, han demostrado que los movimientos sociales estructurados en red pueden mantener en jaque perpetuo a un poder político estructurado jerárquicamente.

Vuelvo a insistir en que no estoy hablando solo de la red internet: me refiero a la red de solidaridad tejida en torno a los más vulnerables. Me refiero al sistema de alerta que ha permitido detener cientos de desahucios, devolviendo la dignidad a familias que sin el apoyo de sus iguales hubiesen acabado hundidas en la más atroz miseria.

Se trata de un movimiento distribuido y descentralizado, sin cabezas visibles, pero con unas prácticas sencillas, que pueden ser reproducidas a diferentes escalas, sin límite geográfico o temporal. Y que de la misma forma que hoy para desahucios, en una situación de crisis más profunda puede verse en la tesitura de establecer una red de asistencia social de emergencia, ante la dejación del Estado en sus responsabilidades.

Destaco por encima de todo el papel de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca, porque ha ganado con creces la legitimidad que han perdido las instituciones. Al detener los desahucios de inmigrantes en las zonas más desfavorecidas, ha generado una cohesión social en barrios que de otra forma hubiesen podido degenerar en espirales de exclusión. Ese papel integrador es el mayor triunfo del movimiento: después de parar un desahucio, todos cuantos han participado en la acción por primera vez se convierten en activistas para siempre.

De la misma forma que el movimiento en red está cambiando la sociedad a pequeña escala, es posible trasladar sus prácticas al terreno de la lucha política. Pero no al precio de convertir el movimiento en una plataforma electoral: la función social de las mareas, de Yayoflautas, de la PAH, de todo el 15M, es y debe seguir siendo la de fiscalizar al poder, incluso en el supuesto de que una sociedad civil organizada sea capaz de desalojar del poder a los partidos hegemónicos de la Transición.

El gran fracaso de la Transición fue precisamente la desmovilización social. Desde los pactos de la Moncloa, previos a la redacción de la Constitución de 1978, partidos y sindicatos renunciaron a las calles para apoltronarse en el terreno institucional. Desde el 15M hemos de aprender esa lección para siempre: el salto al terreno electoral no ha de suponer jamás la renuncia a la acción colectiva en el espacio público. Quizás algún día reconozcamos como representante a uno de los nuestros, pero desde que jure su cargo debe tener muy presente que en cualquier momento le podemos gritar a la cara que no nos representa.

4.- Bases para un triunfo electoral

No se puede hablar de proceso constituyente, ni tan siquiera de borrador de Constitución, sin partir de un hecho básico: para establecer un nuevo pacto social es necesaria la mayoría social. No la mayoría absoluta: la mayoría social, esto es, la mayoría necesaria para alcanzar un consenso social sin exclusiones.

Para cambiar la Constitución, el primer paso es crear la conciencia social de que tal cambio es útil para la inmensa mayoría de la ciudadanía. El segundo paso es ganar las elecciones.

Sí, se puede hacer de otra forma: mediante un salto revolucionario. Pero si lo que queremos es edificar los cimientos de un nuevo pacto de convivencia, solo hay un camino: convencer a la inmensa mayoría de los ciudadanos y ganar las elecciones.

No es tan difícil. Los partidos políticos hegemónicos, los que han venido ejerciendo la responsabilidad de gobernar, están en su momento más crítico desde 1978. Solo los mantiene en el poder la inexistencia de una plataforma electoral alternativa, que convenza a los ciudadanos de que el cambio es posible.

¿Cómo formar tal plataforma electoral? Ante todo, con humildad: teniendo en cuenta desde el principio que no será una organización que perdure más allá de su misión histórica de regeneración democrática. Si el objetivo de la plataforma es la conquista del poder por vía electoral, ha de conseguir la confianza de aquellos ciudadanos que en el pasado votaron al PP, al PSOE o a CiU, y que ya no se sienten representados por tales partidos. Como es obvio, tal plataforma electoral no puede estar en los extremos del arco electoral, donde ya existen otros partidos, por el momento minoritarios. Para ganar las elecciones, como en ajedrez, hay que conquistar el centro del tablero.

Ello no quiere decir que el programa electoral no pueda ser ambicioso: necesariamente ha de serlo, si lo que se pretende es implantar una democracia real, con derechos efectivos que no sean simple papel mojado. Lo que no puede ser es un proyecto extremista: lo radical ha de ser el mismo proyecto, no las formas.

Los votantes conservadores no apostarán por un proyecto que no garantice seguridad y libertad. Los votantes progresistas solo apoyarán un proyecto que garantice igualdad y solidaridad. El programa electoral debe ser necesariamente un borrador de Constitución que garantice el equilibrio de todos los derechos en conflicto.

¿Cuál sería el calendario? Las elecciones europeas son un buen momento para intentar la creación de una candidatura ciudadana de consenso, sobre unas bases sencillas: fin de la corrupción, eliminación de privilegios, garantía de los derechos sociales básicos y servicios públicos de calidad. Y lo más importante, decirle a Europa, desde los escaños del Parlamento Europeo, que las personas que hasta entonces ocupaban tales escaños no nos representan.

La circunscripción electoral única permite unir fuerzas en todo el Estado, sin los límites provinciales de la ley electoral española. Una vez conseguida la representación, el Parlamento Europeo es un altavoz que permitirá romper el cerco mediático, y preparar con garantías las elecciones municipales, autonómicas y generales.

5.- Una Constitución para la nueva república

El proceso constituyente ha de ser una obra colectiva. Ha pasado el tiempo de los padres de la patria, y hasta la propia denominación está obsoleta: ¿dónde están las madres? Las jerarquías patriarcales han pasado a la historia: las naciones no necesitan ni salvadores ni legisladores iluminados. Lo que necesitamos es una ciudadanía movilizada y consciente de los derechos que quiere recuperar y garantizar.

No se puede redactar una Constitución sin contar con toda la ciudadanía: el pacto ha de ser como mínimo refrendado por el 67 por ciento del parlamento, y cuanto más cerca se esté del 99 por ciento, mejor. Y ese 99 por ciento incluye a población que en otros momentos ha votado derecha o izquierda, y que solo apoyará el proyecto si es auténticamente integrador.

Si algo sobra en este país son expertos en derecho constitucional, que necesariamente deberán ser consultados. Pero el poder constituyente no lo otorga una cátedra universitaria, sino la ciudadanía, y la ciudadanía debe poder participar en el proyecto, sometiéndolo a debate público durante el margen de tiempo que sea necesario.

Cada uno de nosotros puede tener en la cabeza un borrador de Constitución, pero no vale nada si no obtiene respaldo popular. Ello no obstante, y a riesgo de aventurarme, sí me gustaría dejar aquí algunas de mis ideas al respecto, que no tienen otro origen que el fracaso de la Constitución vigente.

Si los derechos fundamentales reconocidos por el texto de 1978 no son derechos efectivos, es porque han fallado todas las instituciones encargadas de garantizarlos. Precisamente por ello pienso que es en la garantía de los derechos, y no en las instituciones, donde debemos poner el mayor esfuerzo.

No debe haber nada por delante de los derechos fundamentales, ni tan siquiera las instituciones del título preliminar. La Constitución ha de ser por encima de todo una Declaración de Derechos, y todas las instituciones del Estado –o Estados- han de estar orientadas a garantizarlos. No pongamos el carro delante de los bueyes: establezcamos cuales son los derechos mínimos para un ciudadano del siglo XXI, y solo después construyamos instituciones estatales para que el ejercicio de tales derechos sea efectivos.

Mohandas Karamchand Gandhi dejó escrito que no hay un camino para la paz, sino que la paz misma es el camino. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece el mínimo de derechos inalienables, y dotar de contenido efectivo a tales derechos ha de ser la responsabilidad de toda sociedad democrática. Pero parafraseando la inmortal frase de Gandhi, debemos decir que no hay un camino único a la democracia: solo la propia democracia es el camino.

Barcelona, 23 de julio de 2013.

ANEXO: PROPUESTAS DE DEMOCRACIA REAL YA PARA LA MANIFESTACIÓN DEL 15 DE MAYO DE 2011:

  1. ELIMINACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS DE LA CLASE POLÍTICA:

  2. CONTRA EL DESEMPLEO:

  3. DERECHO A LA VIVIENDA:

  4. SERVICIOS PÚBLICOS DE CALIDAD:

  5. CONTROL DE LAS ENTIDADES BANCARIAS:

  6. FISCALIDAD:

  7. LIBERTADES CIUDADANAS Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA:

  8. REDUCCIÓN DEL GASTO MILITAR


Las víctimas del phishing: personas mayores, discapacitadas y ’muleros’

14.06.2013 | por: Susana López Casas

Un ciudadano de edad avanzada sufre un grave accidente, a resultas del cual queda discapacitado en silla de ruedas. Al volver a su domicilio tras un largo periodo de hospitalización, descubre con estupor que su cuenta corriente ha sido vaciada. Se pone en contacto con su sucursal bancaria, que no asume ninguna responsabilidad: las transferencias se han producido por vía electrónica conforme a lo dispuesto en la letra pequeña del contrato. Tras denunciar los hechos, la policía detiene a los receptores de las transferencias, que afirman haber remitido las cantidades a un país del este de Europa, con arreglo a un contrato de trabajo que les ofrecieron por internet.

Lo anteriormente descrito podría ser un caso de ‘phishing’ cualquiera, de los muchos que ocurren a diario en nuestra geografía nacional. Muchos más de los que informa la prensa, que dedica mucho más espacio informativo a presuntos delitos contra la propiedad intelectual: según la memoria de 2012 de la Fiscalía General del Estado, los casos de estafa por internet suponen el 64,36 por ciento de los procedimientos por ciberdelito, frente a un escaso 0,47 por ciento de los casos de propiedad intelectual. ¿Por qué este apagón informativo? A intentar responder esta pregunta, así como a ofrecer alternativas de justicia material para las distintas víctimas del phishing dedicaré el presente artículo.

La culpa de la actual situación es penal y civil: penal de los cibercriminales, civil de los bancos. Los verdaderos responsables penales del phishing difícilmente son condenados por la justicia: acostumbran a ser organizaciones criminales situadas en el extranjero, que mediante diferentes estratagemas consiguen hacerse con las claves de acceso a la banca electrónica, habitualmente de personas vulnerables por edad, discapacidad o escasa formación. Estas mafias son las que reclutan por internet lo que se conoce como ‘muleros’, personas a las que se les engaña mediante una oferta de trabajo, a las cuales se les encarga que reciban la transferencia en el país de la víctima defraudada, reteniendo una pequeña comisión, enviando el importe principal a las cuentas de los defraudadores, mediante sistemas de pago como Western Union o MoneyGram. En múltiples ocasiones, el ‘mulero’ es tan víctima del phishing como la persona a la que le vacían la cuenta.

Los bancos intentan evitar su responsabilidad civil mediante una simple estratagema: comparecer como acusación particular. Lo cierto es que con arreglo al Código Civil y Código de Comercio, el banco tiene la obligación de reembolsar al depositario las cantidades por éste ingresadas, sin que pueda responsabilizarlo de accesos ilícitos por parte de terceras personas.

En la práctica, las investigaciones policiales se quedan en España, los verdaderos criminales no son detenidos, el cliente del banco se queda sin su dinero, y el que acaba sentado en el banquillo es un ‘mulero’, convertido en cabeza de turco por el abogado del banco y el Ministerio Fiscal. Afortunadamente, las sentencias todavía las ponen los jueces, y no los ejecutivos de banca, y son múltiples los casos de absolución, como los que a continuación comentaré.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de julio de 2010 absolvió a un ‘mulero’ acusado de blanqueo de capitales y estafa, considerando que es inadmisible imponer a los ciudadanos un deber de investigación sobre las actividades económicas ajenas para determinar si los bienes que manejan han sido generados o no en actividades ilícitas. En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de marzo de 2011, al no estar el Tribunal convencido de que el acusado obrase con conciencia de la ilicitud de su actividad. Del mismo modo, sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de julio de 2011, y de la Audiencia Provincial de Soria de 27 de febrero de 2012. Esta última sentencia refleja especialmente el patetismo de la situación:

‘…estimamos que el acusado fue un mero instrumento, una víctima de los verdaderos defraudadores que le engañaron haciéndole creer que se trataba de una oferta de trabajo legal.’

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo de 2013, explica la historia de Olga, presunta ‘mulera’ acusada por delitos de estafa y blanqueo de capitales. Transcribo a continuación el relato de hechos probados, que es en sí mismo un ejemplo paradigmático del engaño a que son sometidas personas de escasa formación que buscan desesperadamente trabajo:

“La acusada, Olga –mayor de edad y sin antecedentes penales-, respondiendo a una oferta de trabajo vía internet, suscribió un contrato de empleo, con efecto de vigencia a partir del día 9 de marzo de 2010, de prestación de servicios con una persona que dice representar a la mercantil Exact Building Company S.A.”, domiciliada en Illinois (Estados Unidos de América) y con sede en Londres, Towe, 4225 Old Broad ST. La señalada trabajaría como “agente de inversiones” con funciones resolutivas de cuestiones de organización (búsqueda de nuevos clientes, recepción de información abierta de las organizaciones sobre sus servicios); visita y estudio de la situación de los objetos de la compañía; preparación de informes después del cumplimiento de las tareas; recepción del pago por parte de clientes y rendición de cuentas al manager mayor, percibiendo como contraprestación un sueldo fijo durante el periodo de prueba de 1.335 euros mensuales, más una comisión.

Así las cosas, Olga recibió en una libreta de ahorro de las que es titular en la Caja Vital, nº NUM000 , a través de internet, los días 14 y 15 de abril de 2010, tres transferencias por importe de 1500, 1500 y 100 euros respectivamente procedentes de la cuenta corriente de la anteriormente citada entidad, nº NUM001 , titulada a favor de Aida , quien ni las dispuso ni autorizó. Dichas transferencias habían sido acordadas presuntamente por terceras personas a quienes no afecta la presente resolución, en la medida de que no han sido avocadas al proceso por acusación alguna, y detectada las irregularidades por el departamento correspondiente de la Caja Vital, conociendo las mismas la acusada esta procedió de continuo a denunciar, también los hechos participados por sentirse del mismo modo perjudicada y engañada.

La acusada extrajo, en las mismas fechas de ingreso en su cuenta el importe total, legalmente transferido de 4000 euros, cantidad que remitió con destino fuera de España, previo descuento de una pequeña comisión, siguiendo las instrucciones telefónicas de su superior en empresa que la había contratado.”

La suerte de Olga fueron unos magistrados que hicieron más caso a su abogado de oficio que al abogado del banco. Los razonamientos de Perfecto Andrés Ibáñez, ponente de la sentencia en el Tribunal Supremo, son impecables:

Podrá argumentarse, como en efecto se hace, que la manera de actuar a que Olga se había comprometido, al contratar a través de Internet con la entidad de nombre Exact Building Company SA, de forma que las supuestas inversiones, también supuestamente captadas, pasarían por su cuenta o libreta, era francamente extraña al modo de operar de las entidades financieras convencionales. Pero lo cierto es que, como, con patente rigor, razona la sala, nada indica que la acusada, por su cultura y experiencia, tuviera que haber sido consciente y ni siquiera albergado una sospecha al respecto. De ahí la conclusión, que se expresa claramente en los hechos, en el sentido de que en ningún momento del desarrollo de la actividad ilegal descrita en los mismos, aquella actuó con el propósito de defraudar y tampoco de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro.

Como moraleja de cuanto he expuesto, por parte de las autoridades estatales y bancarias –que a veces parecen ser las mismas- deberían invertirse más recursos financieros en información a usuarios y público en general sobre los peligros de las transferencias electrónicas y ofertas de trabajo por internet, y centrarse en la persecución internacional, a través de Interpol, de los verdaderos criminales que permanecen con su botín a buen recaudo. El delito de blanqueo de capitales por imprudencia, recogido en el artículo 301.3 del Código Penal, no es precisamente algo que conozcan todos los mortales sin una formación adecuada:  hasta las infantas que trabajan en banca pueden ser acusadas por él, a poco que se despisten.

Susana López Casas es abogada, socia de Bufet Almeida.

Artículo publicado originalmente en El Mundo


Pornografía infantil en el Código Penal Gallardón

01.06.2013 | por: Carlos Sánchez Almeida

A los efectos de este título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

  1. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
  2. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona discapacitada necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
  3. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
  4. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

El texto que antecede figura en el anteproyecto de Código Penal remitido por el Ministerio de Justicia al Consejo de Estado, para su dictamen. Se trata de la definición legal de pornografía infantil que figurará en el artículo 189 del Código Penal, de ser aprobado el proyecto, y que determinará penas de prisión para todas las conductas relacionadas con su difusión, tenencia e incluso simple acceso. Como veremos a continuación, ello genera graves problemas de seguridad jurídica.

La situación legal de la pornografía infantil en España ha pasado, en solo 18 años, de una situación de total permisibilidad —el delito no estaba previsto en el Código Penal de 1995 a la criminalización total. De entrar en vigor el Código Penal Gallardón, el simple acceso a sabiendas a una página web donde aparezca pornografía infantil podrá ser castigado con penas de prisión. Ello obliga a extremar las garantías penales al objeto de evitar incriminaciones infundadas: sentarse en un banquillo por una acusación de pederastia destruye para siempre la estabilidad emocional de un acusado, incluso en el supuesto de ser declarado inocente.

La necesaria protección del derecho a la integridad física, psíquica y sexual del menor, así como su derecho a la libertad, debe equilibrarse con el principio de legalidad penal y el derecho a la tutela judicial efectiva. La definición legal de la pornografía infantil, ausente hasta ahora en nuestro derecho penal que dejaba su fijación al criterio jurisprudencial es la piedra de toque de una adecuada tipificación legal de las conductas prohibidas.

Al parecer, la definición que se pretende incluir en nuestro Código Penal está inspirada por el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la Organización de las Naciones Unidas, artículo 2, c):

Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.

Obsérvese que tal definición no limita la pornografía infantil a la representación gráfica de actos reales de abuso de menores, sino a toda representación, incluso simulada. Ello incluye en el tipo penal acogido por el legislador español a cualquier representación figurativa, sea esta fotográfica o pictórica, real, simulada o digital. Es decir, a toda manifestación creativa que represente a menores en actividades sexuales.

Antes de analizar cuáles serán las consecuencias prácticas de la nueva regulación, quizás será oportuno ver cuál ha sido la evolución de la legislación española desde 1995. La imperdonable omisión del denominado pomposamente “Código Penal de la democracia”, que no tipificó como delito la pornografía infantil, tuvo como consecuencia en 1999 el archivo de la causa contra dos estudiantes de Vic detenidos por distribuir por Internet fotografías sexuales de menores.

El vacío legal quedó cubierto mediante la Ley Orgánica 11/1999, que criminalizó la producción, venta, distribución, o exhibición de material pornográfico utilizando menores de edad o incapaces, así como la posesión de dicho material para la realización de cualquiera de las expresadas conductas. La nueva redacción, si bien permitió la persecución de las redes de distribución, ofrecía una vía de escape para aquellos detenidos que alegaban que la posesión de pornografía infantil no tenía como objetivo la distribución, sino el consumo propio.

Nuevas reformas del Código fueron ampliando progresivamente el catálogo de conductas prohibidas, y así se llegó a penalizar la simple tenencia, aunque esta no estuviese orientada a la distribución, e incluso se criminalizaron aquellos casos en los que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplease su voz o imagen alterada o modificada.

Así llegamos al anteproyecto actual, en el que como hemos visto, se podrá perseguir el simple acceso a una página web en la que aparezcan dibujos de lo que parezcan ser menores en un contexto sexual. Lo que tenemos que preguntarnos es si tal criminalización exhaustiva es proporcionada, o puede conllevar daños colaterales de difícil cuantificación, especialmente en lo que se refiere a la libertad de creación artística.

Un caso reciente de criminalización de material pornográfico simulado fue la persecución de A serbian film, película galardonada con el premio del público de la Semana de Cine Fantástico y de Terror de San Sebastián, precisamente por haber sido prohibida judicialmente su exhibición. La proyección de la misma película en el Festival de Cine de Sitges dio lugar a la imputación del director del certamen, Ángel Sala, que posteriormente resultaría exculpado, al demostrar, mediante el making-of de la película que se incluye en el DVD de la misma, que en el rodaje de las escenas se usaron muñecos y no menores como se denunciaba. Con la nueva regulación propuesta por el anteproyecto, sería muy posible que el caso hubiese acabado en sentencia condenatoria.

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo en materia de pornografía infantil es una buena muestra de los peligros a que pueden enfrentarse, en el futuro, aquellos que pulsen por error un enlace que conduzca a páginas de pornografía infantil. Una persona fue condenada por difusión de material prohibido, pese a que la carpeta de intercambio de ficheros del programa Emule estaba vacía al tiempo de la intervención policial. El Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación, rebajando la pena, al estimar que se trataba de un caso de simple posesión, y no de difusión.

Escenas de violación de menores han aparecido en multitud de películas y cómics, y son muy habituales en el manga hentai, lolicon y shotacon. ¿Se perseguirá la obra gráfica de dibujantes como Miguel Angel Martín, quedando criminalizado El Víbora años después de su desaparición de los quioscos? En la reciente novela Intemperie, del escritor Jesús Carrasco, aparecen escenas que, de ser llevadas al cine, podrían provocar problemas legales similares. ¿Hasta qué punto la reforma proyectada puede inhibir la creatividad artística?

Prefiero dejar abiertos todos los interrogantes, y de esa forma propiciar un debate objetivo, en el que intervengan todos los sectores afectados. El Código Penal es una Constitución en negativo, que establece las líneas rojas de lo admisible. Y en el ámbito de Internet y la creación artística, cualquier exceso —en un sentido u otropuede ser muy peligroso, sobre todo cuando nos referimos a los menores que determinarán nuestro futuro.

Artículo publicado originalmente en Jot Down


Todo lo que usted siempre quiso saber sobre Bitcoin

22.05.2013 | por: Javier Maestre

Bitcoin-accepted

Mucho se está hablando últimamente sobre esta denominada "moneda virtual", y no pocos son los interrogantes que plantea. En el presente artículo intentaremos responder a algunas de estas cuestiones.
 

¿Quién y cuándo se inventó el bitcoin?

Pues, a ciencia cierta, no se sabe quien o quienes fueron sus creadores. El bitcoin fue diseñado en el año 2008 por una persona o grupo de personas que actuaban bajo el pseudónimo de 'Satoshi Nakamoto'. En el año 2009 fue cuando se creó la red y empezó a funcionar la "moneda".


¿Es realmente una moneda, al estilo del Dólar o el Euro?

No, el bitcoin no es una moneda al uso de las tradicionales. Cierto es que puede ser aceptado como medio de pago, como puede suceder con el oro o la sal, pero en verdad no es una moneda como tal, puesto que no hay ninguna autoridad que tome decisiones sobre su emisión y control, al menos de momento, puesto que las autoridades estadounidenses ya están planteando regular esta figura, mientras que a este lado del atlántico, hay un eurodiputado español que ha presentado una pregunta al respecto para ser respondida por la Comisión.


Entonces, si no es una moneda, ¿qué es?

En los términos y condiciones de uso de una de las empresas que venden bitcoins, los definen como 'internet commodity'. Es decir, un bien o artículo de Internet. A este bien, además, se le pone el apellido de "Peer-toPeer" con el que se indica que desarrolla su existencia en el ámbito de las redes P2P.

Por establecer una analogía fácilmente entendible, los bitcoins se parecen a los nombres de dominio, en el sentido de que son algo que no se puede tocar, creado con ocasión de Internet y su tecnología, susceptible de valer un precio, es decir, susceptible de que alguien puede llegar a pagar dinero (tradicional) para hacerse con ellos.

Y por otro lado, también guarda similitudes con bienes tangibles, como el oro o la sal, que, sin ser actualmente moneda de curso legal, pueden utilizarse (como de hecho ha sucedido en épocas pasadas) como instrumento o medio de pago en transacciones de bienes y servicios.

En este sentido es muy ilustrativo el episodio 13 de la temporada tercera de la serie 'The good wife' que trata el tema con un rigor realmente impropio para el medio. Recomiendo ver este capítulo a todo el que pretenda aprender sobre el bitcoin y a la vez entretenerse. En la trama, el Tesoro estadounidense pretende que un abogado, que actúa supuestamente en nombre del creador de bitcoin, revele la identidad de su cliente, a lo que el abogado se niega. Por ello, el procedimiento se dirige contra él (como sucede con las multas de tráfico si no se identifica al conductor, que van al dueño del vehículo), al considerar el Tesoro público que el bitcoin supone la creación de una divisa violentando el monopolio público al respecto, mientras que la defensa consideraba que el bitcoin no era una divisa sino un bien ordinario. Finalmente, el juez considera que el bitcoin sí es una divisa, pero el abogado acusado sale absuelto al no poderse probar que él sea realmente el creador de la "moneda".


Bueno, pero entonces, ¿es legal el bitcoin?

Podemos decir que, de momento, sí. No obstante, hay que tener en cuenta que el bitcoin es una herramienta y que, como tal, no es ni buena ni mala, todo depende de lo que hagamos con ella, como un cuchillo. Tenerlo para cortar el pan no es delito, pero tenerlo y portarlo para segar la yugular al vecino, en cambio, sí puede llegar a serlo. Tener el bitcoin por sí mismo, no es ningún ilícito, pero tampoco puedo usar el bitcoin, -¿o sí?- para esconder las ganancias de actividades ilícitas.


¿Y cómo se pueden conseguir bitcoins?

Hay varias maneras por las que nos podemos hacer con bitcoins. Lo primero que tenemos que hacer es crearnos un "monedero" de bitcoins donde guardar nuestras monedas virtuales. Si queréis empezar a usar ya la "moneda", podéis ir a http://blockchain.info/ y en poco tiempo y de forma fácil, abrir una cuenta para crear un monedero electrónico y empezar a poder hacer transacciones con Bitcoins.

Una vez que se ha creado el "monedero" es el momento de llenarlo de bitcoins y para ello hay diversas posibilidades. Al monedero se le asigna una especie de dirección o identificador único, de forma que cualquiera que tenga bitcoins en su monedero puede transferirlos al nuestro. En la práctica es como si te dan monedas en efectivo.

También hay empresas que pagan bitcoins por determinadas acciones que haga el usuario, como ver publicidad o participar en la generación de bitcoins mediante la denominada 'minería'.


Soy minerooooo.... y yo sin saberlo

Con los bitcoins está al alcance de la mano cantar con propiedad la popular tonadilla española. Pero hay que tener cuidado, pues ya circulan por ahí numerosos troyanos que lo que hacen es dedicar los recursos del ordenador infectado a hacer minería de bitcoins pero por cuenta de quien introduce el virus en el equipo, así que si observa que su ordenador va más lento de la cuenta y que se están consumiendo muchos recursos, puede que se encuentre sin saberlo generando bitcoins para otros.


¿Son anónimas las transacciones de bitcoins?

En principio sí. Son tan anónimas como puede ser el dinero en efectivo o los intercambios de cromos. Sobre todo si utilizamos para efectuar las transacciones un cliente que se ejecute en nuestro ordenador, en vez de utilizar unos servicios web para ello.
Entonces, ¿Hacienda no se entera de lo que hago con mis bitcoins?

Si dos personas, por poner un caso, intercambian unas pocas lechugas por unos kilos de patatas, lo normal es que Hacienda no se entere, pero si abro un establecimiento al público para cambiar las lechugas por las patatas, no es de extrañar que al final alguna Administración Pública me pida explicaciones.

En principio, la entrega de bitcoins puede llegar a ser tan anónima como si se tratara de efectivo, pero eso no quiere decir, al igual que sucede con el efectivo, que esas operaciones estén exentas de tributación. Otra cosa es que Hacienda se entere de esas transacciones.


Y si hago un trabajo que cobro en bitcoins, ¿tengo que hacer factura con IVA? ¿Puedo pagar a Hacienda con los bitcoins que recibo?

La Ley establece que deberán pagar IVA las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. Por tanto, si, por ejemplo, un programador 'freelance' decide aceptar un trabajo por el que se le va a pagar en bitcoins deberá hacer una factura por la prestación de ese servicio.

El problema es que a Hacienda no se le puede pagar en bitcoins. Recuerdo cuando empezaba a ejercer de abogado el problema que tuvimos en una ocasión con unos clientes que participaban de diversa forma en una operación inmobiliaria compleja, donde al final cada uno recibía una serie de inmuebles por su participación y trabajo.

La cosa es que ninguno quería poner dinero (todo se hacía con los inmuebles) pero la operación devengaba IVA y teníamos que explicar a los clientes que a Hacienda no se le puede pagar con parcelas, alguien tenía que poner dinero encima de la mesa.

Con los bitcoins sucede algo parecido, de forma análoga a si trabajamos con alguien que nos paga en moneda extranjera, donde la operativa está prevista en la normativa contable. Podrá discutirse el importe por el que tenemos que hacer la factura y, por tanto, lo que tenemos que ingresar a Hacienda en concepto de IVA, pero la factura hay que hacerla.

Artículo publicado originalmente en El Mundo.