Pornografía infantil y falsos positivos

Según hemos podido comprobar en diferentes casos de pornografía infantil que acabaron con sentencia absolutoria, es habitual que en las redadas policiales contra la distribución de vídeos pornográficos de menores se produzcan 'falsos positivos', causados por la compartición en redes de archivos con nombre camuflado, que provocan la descarga de material ilícito por error del usuario.

Las sucesivas reformas del Código Penal han criminalizado el acceso a sabiendas, posesión o distribución de pornografía infantil, definida en el artículo 189 del texto legal como:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Los delitos de acceso a sabiendas, posesión o distribución de pornografía infantil requieren un dolo específico: no es suficiente probar la tenencia del material prohibido, sino que además es necesario probar que dicha tenencia es consciente y voluntaria, no siendo posible la comisión por imprudencia.

El Tribunal Supremo ha establecido en diferentes sentencias que solo debe condenarse por posesión o distribución de pornografía infantil cuando el autor del hecho es consciente de la existencia en su ordenador y de la ilicitud del material que está compartiendo. Así se establece en el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 27 de octubre de 2009, que relacionamos a continuación:

Único asunto: Facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil
(Alcance del art.189.1 b) del C.Penal

Acuerdo:

Una vez establecido el tipo objetivo del art.189.1.b) del C.Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos.

Del mismo modo, la Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado establece que los Sres. Fiscales habrán de ser especialmente cuidadosos a la hora de acusar por este delito, teniendo en cuenta las graves dificultades probatorias que entraña. Habrá de optarse por no acusar cuando no esté suficientemente acreditada la intencionalidad del acceso a los contenidos pornográficos infantiles. La necesidad de que el acceso lo sea “a sabiendas” impone la exigencia de un dolo directo.

A tales efectos es esclarecedor el Preámbulo de la Directiva 2011/93/UE, que declara que debe tipificarse como infracción penal “el acceso a sabiendas, mediante tecnologías de la información y la comunicación, a pornografía infantil”, exigiendo que “para ser responsable, la persona debe tener la intención de acceder a un sitio Internet en el que haya pornografía infantil y, a su vez, saber que es posible hallar en él ese tipo de imágenes. No deben aplicarse penas a las personas que accedan sin intención a sitios que contengan pornografía infantil. Podrá deducirse el carácter intencionado de la infracción, en particular, del hecho de que esta sea recurrente o de que se cometa mediante un servicio sujeto a pago”.

En el mismo sentido, el art. 20 párrafo primero letra f) del Convenio de Lanzarote limita la relevancia penal a las conductas de acceso a páginas web que se realizan “a sabiendas”. La Exposición de Motivos del Convenio de Lanzarote también afirmaba que el carácter intencional del acceso puede demostrarse, por ejemplo, sobre la base de la frecuencia con la que el sujeto consulta en la red dicho material o si lo hace a través del recurso a los servicios de pago. De esta manera se minimizaría el riesgo de una a todas luces indeseable criminalización de los accesos fortuitos o imprudentes.