Audiencia Provincial de León, archivo caso web de enlaces denunciada por SGAE tras 10 años de procedimiento. Caso Cuádruple.

27.01.2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00067/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2004 0002327
ROLLO: APELACION AUTOS 0000566 /2013
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de LEON Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC.

A U T O Nº. 67/2.014
ILMOS. SRES.
DON LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente
DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNÁNDEZ.- Magistrado
DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado
En la ciudad de León, a veinte de Enero de 2.014.
La Sección tercera de la Audiencia Provincial constituída por los Señores del margen, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 566/13, en el que sido apelante la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, representada por el Procurador Don Rafael Mera Muñoz y asistida del Letrado Don Gonzalo Ezpondaburu Marco, y apelados X, Y, Z, representados por el Procurador Don Ignacio Domínguez Salvador y asistidos del Letrado Don Javier Maestre Rodríguez y el MINISTERIO FISCAL.

HECHOS
PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 409/04, del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, con fecha 30 de Octubre d e 2.012, se dictó auto en el que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al entender que los hechos objeto de las actuaciones no son legalmente constitutivos de infracción penal, así como, una vez firme dicha decisión, dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron adoptadas en su día.

SEGUNDO.- La resolución que antecede es objeto de recurso de apelación que interpone la representación de la entidad perjudicada, personada como acusación particular, “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, del que se ha dado tras lado a las demás partes, habiendo informado la representación de los denunciados X, Y, Z y el MINISTERIO FISCAL en el sentido de oponerse al recurso planteado y solicitar la confirmación de la resolución recurrida.
Tras ello, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
 

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la decisión, adoptada por auto de fecha 30 de Octubre de 2.012, en las Diligencias Previas nº 409/04, del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, por la que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al entender que los hechos objeto de las actuaciones no son legalmente constitutivos de infracción penal, así como, una vez firme dicha decisión, deja sin efecto las medidas cautelares que fueron adoptadas en su día.
En el auto recurrido se resumen los hechos objeto de las actuaciones, estableciendo que las mismas se incoaron por la presunta comisión de un delito contra la propiedad intelectual y otro de estafa, al haber constituído los denunciados una sociedad, denominada “CUADRUPLE, SC”, que tenía como finalidad la publicidad y el marketing en Internet. Así, dicha entidad y los denunciados a título personal crearon varias páginas web con distintos dominios, una línea telefónica 906 de tarificación especial con un dialer, en las que se redirigían al usuario a otras páginas web de Internet, en las que se alojaban los contenidos sujetos al derecho de propiedad intelectual y desde donde se realizaban las descargas.
Por el Juzgado de Instrucción se afirma que la actividad narrada, tal y como sostiene diversa Jurisprudencia (y al efecto cita la STC de 3 de Abril de 2.012, en el caso del buscador de Google), no es susceptible de vulnerar el derecho de propiedad intelectual y, por ende, de ser constitutiva de infracción penal, puesto que, en el caso investigado objeto de las presentes actuaciones, los imputados se limitaron a favorecer el acceso a otras páginas web por parte de los usuarios, que también podían haber accedido a ellas directamente y que es donde se alojaban los contenidos protegidos, páginas estas que no se ha probado que tengan relación alguna con los imputados, puesto que éstos se limitaron a crear un buscador que facilitaba el acceso a otras páginas, cobrando por este servicio, el de facilitar el acceso y no por la descarga de los contenidos. Es, por ello que, tras las diligencias de investigación llevadas a cabo, y en especial la pericial, no se encuentra reproche penal en la conducta de dichos imputados que permita seguir adelante con el procedimiento y, en lo que se refiere a las presuntas estafas, quizá pueda plantearse reclamación desde la perspectiva del der echo de los consumidores, pero no se llena el requisito necesario del engaño bastante para generar el delito de estafa, ya que en la respectiva página se informaba al usuario que iba a marcar un número de teléfono de tarificación especial y que debía aceptarlo él mismo. Si esas condiciones eran más o menos apreciables o visibles, no constituye “per se” una infracción penal y, por ello, tampoco se encuentran argumentos para continuar las actuaciones en base a dicho tipo delictivo, de manera que, en definitiva, se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Contra la decisión indicada interpone recurso de apelación la representación de la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)” que alega vulneración del artículo 270 del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva, sosteniendo la parte apelante que, de la investigación practicada, hay b ase suficiente para entender que se dan los elementos constitutivos del delito contra la propiedad intelectual sancionado en el indicado precepto penal e incluso el tipo agravado por la especial trascendencia económica del artículo 271 del Código Penal, y en concreto los siguientes hechos: 1) Los imputados crearon a través de la sociedad “Cuádruple SC” un modelo de negocio para lucrarse en Internet a través de favorecer la descarga de contenidos protegidos por el derecho de autor sin obtener la previa y preceptiva autorización del titular de éste. 2) Se resalta el alto tráfico de descargas ilegales de contenidos protegidos que se ha llevado a cabo desde los sitios o páginas web denunciadas. 3) Desde la propia web de los demandados se felicitaba, a través de dos iconos denominados “música para descargar” y “descarga música”, toda la descarga de los contenidos, sin perjuicio de poder “clickar” también sobre un álbum de música determinado. 5) El ánimo de lucro queda acreditado en los propios servicios de tarificación adicional, así como en lo s propios ingresos objetivos a través de las descargas de contenidos musicales sin autorización constatados en las cuentas bancarias d e los imputados. Y 6) La actividad de los imputados supone además un engaño a los consumidores en la utilización de los números de tarificación adicional, así como en los propios contenidos ofertados, ya que eran todos ilegales. En definitiva, se sostiene por la parte recurrente que los imputados crearon sitios web de descarga de contenidos musicales protegidos con claro ánimo de lucro sin obtener ninguna licencia de los titulares de los derechos, y este hecho supone un ilícito sancionado penalmente en los artículos 270 y 271 del Código Penal, por lo que el auto recurrido debe ser revocado, ordenándose en su lugar la continuación de la instrucción.

SEGUNDO.- Se plantea, por tanto, ante este Tribunal la cuestión de la responsabilidad penal en que puedan haber incurrido los titulares (masterweb) o gestores de sitios web o páginas de nlaces que facilitan la descarga a través de Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual, siendo esta una cuestión que ha suscitado dificultades iniciales de interpretación en cuanto a su encaje en los tipos descritos en el Código Penal, por su indudable novedad, pero que, poco a poco, ha venido recibiendo una progresiva y cada vez más mayoritaria respuesta en la doctrina jurisprudencial de las distintas Audiencias Provinciales, en el sentido de considerar que, en principio, tales conductas no pueden encuadrarse en la figura del artículo 270 del Código Penal.

En efecto, en dicho precepto se castiga a quien “ con ánimo de lucro y en perjuicio de tercer, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística, científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titular es de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

Analizando, lógicamente desde la óptica de los distintos supuestos fácticos que en la realidad vienen produciéndose, pero que en todo caso son muy similares, las distintas Audiencias Provinciales, han venido decantándose por la conclusión de que la conducta ya referida no puede ubicarse en el tipo penal referido, y así lo han entendido diferentes resoluciones entre las que se encuentran los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de Septiembre de 2.008 (Sección 2ª), 3 de Noviembre de 2.008 (Sección 5ª), 27 de Abril de 2.010, 10 de Marzo de 2.011 y 15 de Marzo de 2.011 (Sección 1ª), además del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 20 de Diciembre de 2.007 y Auto de la Audiencia Provincial de Alava de 3 de Febrero de 2.012.
Seguimos especialmente, por su claridad y concreción, cuanto razona el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de Marzo de 2.011 que se refiere específicamente a sitios web que pueden ser considerados como web de enlaces de redes P2P y que contienen diversos enlaces en forma ed2K (elinks) a todo tipo de creaciones, mayoritariamente audiovisuales o información relativa a las redes P2P, afirmándose que la inserción de los elinks la realizan los usuarios utilizando el sistema de gestión de contenidos disponible en estos sitios web y siendo los usuarios los únicos que tienen de forma completa o parcial los contenidos de los ficheros que se comparten en dichas redes utilizando los diferentes clientes P2P instalados en los ordenadores de los usuarios.
En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el articulo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual, por comunicación pública se entiende "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cad a una de ellas". El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los v ideos comunitarios, hoteles, etc.

A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:
 

A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación.
Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.
 

B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de Septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Res pecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.
D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa previa prevista en el artículo 17 de la Ley 34/2002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de Propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los presta dores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derechos frente a las empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un limite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente articulo 270 del Código Penal para superar los problemas interpretativos que plantean las páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual. El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal.
Cuanto antecede es de aplicación al supuesto que nos ocupa en el recurso de apelación analizado, en el que no se combate realmente el sustrato fáctico ya resumido al comienzo de la presente resolución que se deduce, por otra parte, claramente del completo informe pericial practicado en las actuaciones por el Ingeniero en Informática Don R.D.A. sino que la discrepancia se encuentra a la hora de calificar jurídicamente desde el punto de vista penal los referidos hechos.
 

En efecto, nos encontramos ante la conducta de los imputados, creadores y administradores de los sitios o páginas web (también denominadas URL´s) en Internet “gratis.musica”, “todoslosexistos”, “zonademusica”, “otra-musica”, “damemusica-gratis”, “todolonuevo” y “solo-gratis”, que facilitan la descarga de música por parte de los usuarios que entran en dichos sitios o páginas, pero no proporcionando directamente a dichos usuarios los archivos correspondientes, sino dirigiendo o redireccionando a los mismos a la aplicación E-mule, cuya aplicación se arranca automáticamente, siendo a través de esta aplicación, conectada a la red de ficheros compartidos (red P2P), como finalmente el usuario consigue la descarga del archivo de música correspondiente, pero pudiendo dicho usuario haberlo conseguido directamente mediante su acceso a dicha aplicación E-mule, sin necesidad de hacerlo a través de las páginas web de los denunciados. En definitiva, por tanto, que las descargas de los archivos de música se han conseguido, en su caso, sin intervención de las páginas de que son titulares los denunciados.
 

No existe, en conclusión, base suficiente para entender cometido el delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal, al no darse la conducta tipificada en el mismo, ni tampoco para entender que pudiéramos hallarnos ante un delito de estafa, puesto que, aunque es cierto que se cobraba a los usuarios una cantidad de dinero en su factura telefónica ello se debía a haber facilitado el acceso a la herramienta de búsqueda y no por los contenidos de los archivos musicales finalmente descargados y alojados en páginas independientes de la voluntad de los titulares o administradores de las que facilitaron tal acceso, no existiendo engaño con relevancia penal puesto que, tal y como ha informado igualmente el perito judicial, en las páginas aparecía un mensaje o aviso al usuario advirtiéndole de que la conexión, por medio de la línea telefónica, a la que accedía tenía un coste económico determinado.

TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse el auto recurrido, por ajustarse el mismo plenamente a Derecho, aunque sea con apoyo en una interpretación jurisprudencia distinta de la que dicho auto invoca, siendo procedente declarar de oficio las costas que se hayan podido causar en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad “SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)”, contra el auto de fecha 30 de Octubre de 2.012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 d e León , por el que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de la causa, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Ma gistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.