Cartuchos Nintendo, software SwapMagic para PlayStation: la Audiencia de Barcelona confirma archivo.

18.06.2012

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Rollo de Apelacion n° 283/2012 J
Juzgado de Instrucción no 1 de Santa Coloma de Gramanet
Diligencias Previas n° 223/2008

AUTO N° 375
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
D. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO
D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ
En Barcelona a veintiséis de abril de dos mil doce

HECHOS

I- El de 10/01/2012 se dictó Auto decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones que fueron incoadas por denuncia presentada ante la Comandancia de la Guardia Civil en fecha 15/02/2008 por la representación de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) por la presunta comisión de un delito contra la propiedad intelectual con motivo de su comercialización, en el establecimiento denominado VIVAS, de ‘adaptadores M 3”, discos “SWAP MAGIC’, “OS LINKER” y otros elementos.

II.- Que entre otras diligencias de investigación se practicó por la Unitat Central d’Informtica Forense Área Central d’ldentificació - de la Comisaría General dInvestigació Criminal - Divisiá de Policia Científica Mossos dEsquadra:

1°) Un informe pericial de marcas y patentes, al objeto de determinar la autenticidad o falsedad del material incautado al imputado. En el mismo se concluye que todos los elementos objeto de estudio son productos originales (folio 78).

2°) Un análisis de los soportes informáticos que fueron objeto de intervención en fecha 18/02/2008 por la Dirección General de la Guardia Civil - Comandancia de Barcelona - Patrulla Fiscal Territorial, respecto de la cual en fecha 13/04/2010 se emitió el informe analítico requerido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Gramenet en cumplimiento de requerimiento judicial de fecha 10/03/2008 (folio 87 a 99).

III.- El 14/11/2011 comparecieron en sede judicial los peritos facultativos que suscribieron el precedente dictamen pericial con el resultado que es de ver en las actuaciones (folio 275 y 276).

IV. El 09/01/2012 se emitió informe pericial por el Sr, …………en el que valoraba en 439,75 euros (importe en el que se incluían, además de los precios unitarios de cada uno de los dispositivos incautados, los costes de producción y distribución y el 18% de IVA) el posible perjuicio económico causado a la denunciante (folio 303).

y. - El 10/01/2012 se dictó Auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por no resultar acreditada la perpetración de la infracción penal. Decisión que fue recurrida en reforma por la denunciante ADESE al que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de …………………...

VI. - El 20/02/2012 se dictó Auto desestimando el recurso de reforma. Contra esta resolución ADESE interpuso recurso de apelación al que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de …………………….

VIL- Elevado el testimonio de particulares a esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de Sala en esta Sección que se ha sustanciado en legal forma.

Ha sido Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ quien expresa la opinión del Tribunal,

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La parte recurrente aduce, en síntesis, falta de la motivación exigida en el artículo 245 y 248.2 LOPJ, lo que comporta la nulidad de la resolución conforme al artículo 238. 3 en relación con el artículo 240 LOPJ, dado que la infracción vulnera el derecho fundamental a le tutele judicial efectiva (artículo 24, 1 CE) causante de indefensión al impedir la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de amparo legítimamente planteadas y fundadas en derecho. Asimismo, sobre la base del dictamen pericial practicado por la Unitat Central dInformtica Forense alega que, a su entender, los programas incautados eran utilizados para superar las barreras o códigos de protección que poseen los videojuegos y consolas originales, permitiendo que se utilicen copias ilegales de las mismas. Finalmente, manifiesta que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 270.3 CP y no de una posible falta como menciona el Juez Instructor. Solicita la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y la continuación de las diligencias.

En primer lugar, nos hemos de pronunciar sobre lo señalado por el recurrente que el Auto impugnado vulnero el derecho a la tutelo judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con los artículos 248,2 LOPJ y 141 LECrim. Dicha alegación se situaría en una posible falta de motivación, del Auto recurrido, de lo que se podría inferir una posible nulidad del mismo.

Al respecto, debemos significar que motivar equivale a exponer sistemáticamente las razones que apoyan una determinada decisión y en lo que aquí interesa despliega su eficacia en diversos perspectivas pues justifica intrínsecamente la resolución y permite el adecuado control de legalidad ordinaria y de constitucionalidad; al referirse a esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales tiene una doble finalidad: a) hacer explícito que las mismas responden a una determinada interpretación y aplicación del derecho, y, b) permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico (y. STC 150/1988). Extremos que según se dirá resultan cumplidos por el citado Auto.

Pero al propio tiempo, ha declarado también que, desde este punto de visto, es admisible una fundamentación escueta, siempre que de ella aparezca que la decisión judicial responde a una concreto interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad (y. STC 264/1988). Incluso, se ha dicho también que es admisible la motivación de las resoluciones judiciales con empleo de un modelo o formulario, siempre que la respuesta genérica dé adecuado solución a la cuestión planteado (y. STC 74/1990), y que una motivación escueta y concisa no deja de ser motivación, como tampoco una fundamentación por remisión a otras que ya han resuelto sobre el mismo asunto (y. STC 104/1990).


En este caso debe señalarse que la resolución no carece de motivación sino que la misma no se adecua a las pretensiones del recurrente. En el Fundamento de Derecho Primero del Auto de fecha 10/01/2012, al que posteriormente se remite el auto resolutivo del recurso de reforma de fecha 20/02/2002, se razona que las testificales de los técnicos que elaboraron los informes periciales manifestaron que los archivos pueden ser copias de seguridad de los juegos originales y que los lotes de productos pueden ser utilizados para múltiples funciones que son adaptadores no sólo de juegos sino que permiten otras funciones como visualizar documentos, fotos, etc... por lo que no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. A mayor abundamiento cabe significar que en el informe pericial obrante en las actuaciones se valora el posible beneficio en una cantidad inferior a 400 euros, por lo que en su caso el hecho sería constitutivo de una falta que se hallaría prescrita.

Por ello, no debe prosperar la alegación sobre la falta de motivación del Auto impugnado, corno tampoco se deriva la invocada vulneración de la tutela judicial efectiva, por existir motivación suficiente para conocer el razonamiento lógico jurídico sobre el sobreseimiento en cuestión.


SEGUNDO.- El segundo motivo alegado consiste en que los programas incautados eran utilizados para superar las barreras o códigos de protección que poseen los videojuegos y consolas originales, permitiendo que se utilicen copias ilegales de las mismas.

Tal afirmación no se compadece cumplidamente con el resultado de la pericial practicada por los Mossos d Esquadra ni con las declaraciones de sus autores en sede judicial. Éstos concluyeron que las copias analizadas se hallaban en un disco duro (Seagate modelo ST 3160021A) y que podían ser copias de seguridad’. Si bien la apelante indica que los programas intervenidos no precisan copia o de otros sistemas para su ejecución y son inalterables, es lo cierto que nada impide, como se colige de las declaraciones anteriores, que se hubieran efectuado copias de seguridad.

En este sentido cabe señalar que el perito Mosso dEsquadra 6823 (así como el experto Sr, …………….) al indicar que los archivos pueden ser copias de seguridad, se estaban refiriendo a los 161 archivos localizados en el disco duro con la extensión “nds” Asimismo manifestaron que no son programas que neutralicen sistemas de seguridad, son programas que se pueden comprar en el mercado legal; que permiten usar el video juego no originales y, en cuanto a los lotes de productos manifestó que son productos que se introducen en la consola para utilizar imágenes de juegos y que pueden ser utilizados para múltiples funciones, que son adaptadores no sólo de juegos sino que permiten otras funciones como visualizar documentos, fotos, instalación de programas informáticos, entre otras cosas (folio 275).

Así las cosas, se infiere que no se presentan elementos de los que deducir una fundada transmisión a terceros, lo que impide obtener la necesaria certeza indiciaria para proseguir con la tramitación de la causa .

TERCERO.- La apelante considera que los hechos son incardinables en lo dispuesto en el artículo 270.3 CP; y el último motivo del recurso se funda en que en el Auto impugnado se manifiesta que los hechos serían, por su cuantía, constitutivos de una falta. Examinado el informe emitido acerca de este extremo se comprueba que la valoración total del supuesto perjuicio es de 439,75 euros. Importe superior a los 400 euros fijados para una falta.
No obstante, este dato no empece cuanto precedentemente ha quedado expuesto.

CUARTO,- Dispone el artículo 779. 1. 1 de la LECrim que, una vez practicadas las Diligencias Previas, el Juez, como una de las distintas soluciones alternativas previstas en el precepto, podrá: ‘1. Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordar el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si aún estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.’


El Juez Instructor razona que se han practicado todas las diligencias que se han considerado esenciales y, conforme a lo previsto en el art. 779.1° LECrim, acuerda el sobreseimiento provisional (art. 641,1 del LECrim); debe recordarse que la resolución de sobreseimiento provisional consiste en apreciar que lo que fueron indicios siguen existiendo, pero sin expectativas de obtener más datos inculpatorios.

Pese a la distinta interpretación del dictamen y de la declaración de los peritos en los que se basa la resolución recurrida, la prueba practicada hasta el momento conforme a lo interesado en su escrito de 23/04/2008 (folio 45 y 46), no permite sostener, a su vista, las alegaciones de la apelante, sin perjuicio, claro está, de que pueda reaperturarse la causa en el caso que se surjan nuevos elementos que así lo permitan.


A este tenor, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO. Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

LA SALA, por ante mí, la Secretaría, DIJO: Que debía DESESTIMAR y DESESTIMABA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) contra el Auto de 10 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Gramenet y, en consecuencia, que debía CONFIRMAR y CONFIRMABA dicha resolución, así corno el Auto de 20 de febrero de 2012 desestimatorio del previo recurso de reforma interpuesto.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, al M. Fiscal y demás partes personadas y remítase una copia certificada del mismo, junto con las actuaciones, al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos oportunos, y archívese el presente rollo previas las anotaciones oportunas en los libros de su razón
Así lo acordó y mandó la Sala y firman S.S Iltmas.; doy fe.