Cartuchos de memoria para Nintendo DS: archivo por no ser delito. Audiencia Provincial de Ciudad Real.

12.06.2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL
ILMOS./AS. SRES./SRAS.
Presidente/a
IGNACIO ESCRIBANO COBO
AUTO N° 77/12
Magistrados
FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
MARIA-SOLEDAD SERRANO NAVARRO

En CIUDAD REAL, a veintitrés de abril dos mil doce

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. –En la causa referenciada se dictó por JDo. 1ª INST: E INSTRUCCIÓN N.3 de CIUDAD REAL auto de fecha 21 de octubre de 2.011 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por NINTENDO IBERICA S.L. y NINTENDO CO. LTD contra el auto de 6 de mayo de 2.011.

SEGUNDO. - Contra dicho auto se interpuso por la representación de NINTENDO recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales con emplazamiento de las partes.

TERCERO.— Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para votación y fallo el día 18 de abril de 2.012.

Siendo Ponente el/la Iltmo./a. Sr./Sra. D/Dcña, MIA—SOLEDAD SERRANO NAVARRO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. — La representación procesal de las entidades ‘ Nintendo ibérica, S.L. “ y ‘ Nintendo CO.LTD” articulan el presente recurso de apelación contra el Auto de fecha 21 de octubre de 2011, del Juzgado de Instrucción número Tres de esta Capital, denegatorio de reforma del Auto de fecha 6 de mayo de 2011, por el cual se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, solicitando sea revocado el mismo por entender que no se encuentra ajustado a derecho, reiterando en esta alzada, los argumentos esgrimidos en la reforma instada.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.

La representación legal de D. …………………. solicita se confirme el Auto cuya revocación se recurre.

SEGUNDO. - Analizado el Auto de fecha 21 de octubre a la luz de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto en el que viene a reiterarse que dicha resolución ha incurrido en una infracción de precepto legal, esta Sala debe desestimar el mismo, habida cuenta que del estudio de las presentes Diligencias penales no ha quedado probado que los cartuchos intervenidos al imputado Sr. ……… fueran destinados exclusivamente o específicamente a una actividad ilícita habida cuenta que los mismos pueden destinarse a diferentes funciones con el fin de ampliar las posibilidades de las consolas como por ejemplo reproductor de vídeos, de música o a la realización de copias de seguridad que no están destinadas de manera exclusiva a que en las citadas consolas se introduzcan copias piratas de juegos, y en base a tal criterio la practica de las diligencias solicitadas por la representación de la mercantil Nintendo, consistentes en la ratificación del informe pericial y la comprobación en sede judicial de los cartuchos intervenidos, resultan innecesarias e inútiles al objeto del presente procedimiento y por ello la negativa a la practica de las diligencias solicitadas por la ahora recurrente en modo alguno supone una vulneración del Principio Fundamental de Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. La conclusión adoptada por el Juez de Instrucción referida a que ni de manera indiciaria existían motivos para mantener abierta la investigación de los hechos denunciado procediendo al archivo de las presentes actuaciones, no ha sido adoptado de manera arbitraria, sino que ha sido adoptado tras la valoración de las pruebas obrantes en las actuaciones, entre las cuales se encuentra el informe pericial cuya ratificación se solícita.
Así mismo señalar que el hecho de que la administración aduanera retenga una determinada mercancía no supone indicio alguno de concurrencia de ilícito, ya que se trata de un procedimiento administrativo regulado por reglamento ( CE) n° 1383/2003 del Consejo de 22 de junio de 2003, por el cual para iniciar o continuar con la retención de las mercancías basta con que el titular de la marca realice la correspondiente solicitud de intervención y sin que la administración entre a valorar si la mercantil vulnera algún derecho, valoración que corresponde al Juez o tribunal, por ello es de rechazar el planteamiento del presente recurso que viene a concluir que como la administración aduanera ha intervenido la mercancía
existe una infracción penal que de manera errónea no ha sido tenida en cuanta en el presente caso por el Juez de Instrucción.

Por último, y respecto a la alegación referida a que ha sido vulnerado el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva según constante jurisprudencia, no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho de obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución y el derecho a que la pretensión deducida sea resulta en el procedimiento previsto en la ley , sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión instada.

TERCERO, — Por otra parte, esta Sala, compartiendo el criterio de la resolución judicial, con base a numerosa jurisprudencia que mantiene que los dispositivos objeto de las presentes actuaciones no pueden considerarse incluidos en la categoría mencionada por el artículo 270,3° del Código Penal , ya que no constituyen un instrumento que tenga por finalidad específica la supresión o neutralización de la protección de un programa de ordenador sino como ya se ha señalado realiza otras funciones habida cuenta que ha quedado acreditado que el imputado distribuía un material de procedente externa y con la capacidad de aumentar la funcionalidad de las consolas de la marca Nintendo en unos términos que como ya se ha expresado no eran necesariamente ilícitos y siendo esto así en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal la cuestión podrá ser planteada si así la parte lo entiende por conveniente para la defensa de los intereses de su representada en la jurisdicción civil.

CUARTO. — Las costas se declaran de oficio.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de las entidades Nintendo Ibérica , S.A y Nintendo CC.LTD contra el Auto de fecha 21 de octubre de 2011, denegatorio de reforma de Auto de fecha 6 de mayo de igual año, del Juzgado de Instrucción Número Tres de los de esta Capital, seguido en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado número 1502/2009 de dicho Juzgado, confirmando íntegramente la citada resolución, las costas se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno,

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/A LOS MAGISTRADOS