El espinoso asunto del desbloqueo de los móviles

15.04.2009 | Por: Carlos Sánchez Almeida

El Abogado del Navegante analiza los distintos problemas jurídicos que se plantean en los casos de liberación o desbloqueo de teléfonos móviles.

Libre te quiero

La cuestión que abordamos esta semana, si bien está referida a una compañía de telecomunicaciones en concreto, se trata de una pregunta recurrente, que ya nos ha sido planteada en numerosas ocasiones en relación a distintas operadoras. En todos los casos coincidía la raíz del problema: el bloqueo de un terminal de telefonía móvil mediante la técnica conocida como 'sim-lock'.

La reducción al absurdo siempre es la mejor fórmula para poner en evidencia una prohibición. Imagine el lector que en lugar de telefonía móvil, estuviésemos hablando de ordenadores. ¿Alguien puede imaginar que un ordenador dejase de funcionar porque en lugar de conectarse a Internet con Ono, lo hiciese con Telefónica? Pues esa estupidez es la que vienen aceptando, desde hace bastantes años, los consumidores españoles de telefonía móvil. Y lo que es peor, con la complacencia de las autoridades encargadas de regular el mercado.

El bloqueo del terminal mediante 'sim-lock' tiene dos funcionalidades: dificultar su utilización en caso de robo, y vincular el terminal a una determinada operadora. Desgraciadamente, esta segunda función se presta a todo tipo de abusos por parte de las compañías de telecomunicaciones, al obstaculizar la portabilidad de los números.

Para poder responder a la pregunta del internauta de esta semana, tendríamos que saber si en el momento de recibir el terminal, se le notificó de alguna manera que el mismo se encontraba bloqueado para su utilización con Vodafone. En sus Condiciones Generales de prestación del servicio de telefonía móvil a particulares no se hace mención alguna al bloqueo de terminal, sino únicamente a la penalización por ruptura del pacto de permanencia:

Permanencia: El Cliente se compromete a permanecer dado de alta en este Contrato con la línea vinculada al mismo durante los dieciocho (18) meses siguientes, contados a partir de la fecha de firma del Contrato. En caso de baja anticipada del Cliente por cualquier causa, suspensión definitiva del Servicio motivada por impago del Cliente de las cantidades adeudadas a Vodafone o cambio desde el plan de precios contratado a otro plan de precios distinto que tenga un compromiso de consumo mínimo menor, el Cliente abonará a Vodafone una cantidad que podrá ser de hasta un máximo de 150 euros (impuestos indirectos no incluidos) en concepto de compensación por la subvención obtenida de Vodafone como descuento sobre el precio de mercado del terminal. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de lo que pudiera pactarse al respecto en condición particular posterior entre Vodafone y el Cliente, en su caso.

No habiéndose establecido en el contrato cláusula alguna relativa al bloqueo o desbloqueo de terminal, poco asidero puede tener cualquier reclamación al respecto. Cumplido el compromiso de permanencia, se puede exigir por burofax la liberación del móvil, en el supuesto de que el servicio de atención al cliente no facilite los códigos de desbloqueo.

Pero en la práctica, los costes de cualquier reclamación, incluso amistosa o por la vía arbitral de consumo, superarán sin duda los honorarios de cualquiera de las decenas de miles de establecimientos "liberadores de móviles" asentados en nuestro país. Una actividad absolutamente lícita, que no obstante estuvo en su día en el punto de mira de los abogados de las operadoras.

Liberar móviles no es delito

Retevisión Móviles (la antigua Amena, reconvertida en Orange), Airtel Móvil (actual Vodafone), y Telefónica Servicios Móviles (MoviStar), interpusieron en su día una denuncia contra pequeñas empresas que se dedicaban a adquirir packs de telefonía móvil prepago, y que procedían a la venta separada de las tarjetas, desbloqueando el terminal.

El Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona, que conoció del asunto, decidió archivar las actuaciones, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito. Las operadoras telefónicas recurrieron ante la Audiencia de Barcelona, cuya sección Tercera dictaminó, en Auto de fecha 13 de marzo de 2001, que la liberación de dichos móviles no era constitutiva de delito, aunque sí podía suponer un incumplimiento del contrato:

No obstante, estima la Sala que esa intención inicial de incumplir las condiciones de uso de los packs no puede integrar el engaño que define el negocio jurídico criminalizado, por cuanto éste debe recaer en un elemento esencial del contrato, es decir, en las prestaciones esenciales bilaterales del negocio jurídico de que se trate; y, en el supuesto ahora examinado, las entidades denunciadas cumplieron la prestación característica y típica que incumbe al comprador en el contrato de compraventa cual es el pago del precio, y el incumplimiento inicialmente previsto se refiere a condiciones de carácter accesorio de aquel contrato. A la vista de ello debe concluirse que los hechos descritos deben enmarcarse en el ámbito de un incumplimiento contractual y, que por consiguiente, carecen de relevancia penal.

Con posterioridad a esta resolución judicial, la Ley Orgánica 15/2003, de modificación del Código Penal, estableció en su artículo 286.2 un nuevo delito, castigando con penas de prisión de seis meses a dos años y multa de 24 meses a quien "con ánimo de lucro, altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta".

Hasta la fecha, la liberación de teléfonos móviles no se ha considerado delictiva por los jueces, en la medida que no altera ni duplica el número identificativo de los equipos de telecomunicaciones.

El particular caso de los iPhone

Cuestión distinta al desbloqueo de sim-lock es el caso de los iPhone, que en determinados países como España y Estados Unidos, se han venido comercializando en exclusiva por una única operadora de telecomunicaciones (Telefónica y AT&T, respectivamente), en virtud de un acuerdo comercial que excluye a la competencia.

Al parecer, Apple sostiene que cualquier evasión de los mecanismos de protección de 'software' en el iPhone, incluso para ejecutar aplicaciones legalmente compradas, es una violación directa de sus derechos de autor.

El tema no está claro si analizamos el conflicto a la luz de la legislación española. Si el bloqueo de un terminal se produce mediante la función 'sim-lock', sería de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior apartado. Si por el contrario, el bloqueo se produce mediante el propio 'software' del iPhone, podría entrar en juego lo dispuesto en el artículo 270.3 del Código Penal español, que establece una pena de seis meses a dos años de prisión, y multa, de darse el supuesto previsto en la norma:

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

El mercado cautivo

Sea mediante 'firmware' o mediante 'software', lo cierto es que muchas operadoras telefónicas tratan a sus clientes como un mercado cautivo, entregándoles terminales bloqueados, lo que obstaculiza la portabilidad reconocida en las leyes. Una situación paradójica en un entorno que teóricamente es de libre competencia, y que tiene como consecuencia la creación de nuevos modelos de negocio, que recuerdan vagamente a anteriores revoluciones de andar por casa.

Esperar que las autoridades españolas intervengan para garantizar la competencia quizás sea clamar en el desierto. Quizás habrá que esperar que algún juez de lo mercantil se aperciba del posible abuso de posición dominante de aquellos que limitan la distribución de productos en perjuicio de los consumidores. O de cómo se prostituye el mercado único europeo, al compartimentar sus estados miembros las condiciones de distribución de productos.

Distintos vientos soplan en el país vecino. El Tribunal de Apelación de París confirmó el pasado mes de febrero la suspensión cautelar de la exclusividad de venta del iPhone por parte France Telecom Orange. La resolución confirmaba temporalmente la decisión adoptada en diciembre por el Consejo de la Competencia francés, estimando la reclamación de la operadora rival, Bouygues Telecomm, excluida del acuerdo con Apple.

No sé si Vds. lo notan, pero el ambiente de este país parece cada día más rancio, y recuerda aquellos viejos tiempos en que nuestros padres tenían que cruzar la frontera para ver películas prohibidas. Qué triste será que tengamos que acabar comprando teléfonos libres en Francia o Bélgica.

En fin, 'c'est la vie'. Para los que ya no creemos en nada, siempre nos quedará París.

 


 

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